Contratos Informáticos

ÍNDICE GENERAL
Exordio…………………………………………………………….…………….….3

CAPÍTULO I: “CONTRATOS INFORMÁTICOS”
Algunas precisiones sobre la noción de Sistema……..……………………………..…..5
Información y Usuario…………………………………………………………….……..9
El Iter Contractual, en la contratación informática ……………………………..……..10
CAPÍTULO II: “RESPONSABILIDAD E INFORMÁTICA”
Informática y Derecho de Daños……………………………………………………..36
Principios Generales que rigen la responsabilidad por actividades informáticas……………..………………………………….……….………………….37
Principales hipótesis de responsabilidad extracontractual por daños producidos por actividades informáticas…………………….………………………………………..39
Principales hipótesis de responsabilidad contractual por daños producidos por actividades informáticas ……...……………………………………………………..51
CAPÍTULO III: JURISPRUNDENCIA
Jurisprudencia Nacional……………………………….……………………………..74
Jurisprudencia Extranjera……………………………………………………………..85
CAPÍTULO IV: CONCLUSIÓN
Conclusiones finales……………………………………………..…………………….87
Bibliografía …………………………………………………………………….……..91
CAPÍTULO V: ANEXO …………………………………………………………….93


Exordio
Es nuestra intención presentar algunas reflexiones referidas a lo que denominamos contratos informáticos, en el sentido de aquellos que tienen por objeto la prestación de bienes y servicios vinculados a la información automatizada.
Para comprender mejor a qué nos referimos, es necesario insistir que cuando el hombre de derecho se encuentra por primera vez frente a los contratos informáticos, debe superar tres dificultades: la especificidad de los aspectos técnicos, la imprecisión del vocabulario y la estructura compleja de los contratos.
Estas dificultades nos han llevado a sostener que enfrentamos una especificidad tan particular que resulta conveniente elaborar una teoría general del contrato informático, aun cuando apelemos a soluciones tradicionales para resolver algunos de los problemas que estos contratos presentan.









CAPÍTULO I: “CONTRATOS INFORMÁTICOS”
Contratos Informáticos
La especificidad de los aspectos técnicos suele estar inescindiblemente asociada a la imprecisión, ambigüedad y novedad del lenguaje. Con razón se ha dicho que en las relaciones contractuales que surgen día a día en el mercado informático aparecen conflictos que tienen su origen en problemas de comunicación entre las partes, exceso de confianza o a veces incluso de desconfianza y desequilibrio en el nivel de conocimientos técnicos, entre otras causas.
Resulta fundamental entender que, aún cuando pueda contratarse aisladamente la adquisición de diversos elementos relacionados con la informática, existe una noción de sistema que no puede eludirse, ya que está íntimamente asociada al efectivo cumplimiento de la prestación.
Esto implica que, sin perjuicio de las obligaciones comunes a cualquier contrato (entrega, garantía por evicción, y vicios ocultos, entre otros), debemos considerar situaciones de específica relevancia en el ámbito de los contratos informáticos.
Nos referiremos a la etapa precontractual, ya que el punto de partida para la obtención de una performance adecuada de los equipos y sistemas es el conocimiento de las necesidades del usuario, que deben ser explicitadas y aprehendidas en esta oportunidad. Mencionamos también el deber de informar y aconsejar al cliente; el deber del usuario de informar e informarse; la documentación apropiada en la etapa precontractual; un concepto especial de entrega y puesta en marcha de un sistema informático; el llamado “test de aceptación”; las garantías propias de los contratos informáticos; la obligación de suministro de los accesorios; la capacitación de personal y las obligaciones vinculadas al mantenimiento de los equipos y al suministro de repuestos.
ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LA NOCIÓN DE SISTEMA
Cuando nos referimos a un “sistema informático”, muy esquemáticamente, podemos distinguir cuatro elementos básicos que lo integran. Reconocemos un soporte físico ("hardware"); un soporte lógico ("software"); la "información" y el o los usuarios. Cada uno de estos componentes puede ser objeto de múltiples relaciones contractuales, aún las conocidas como "adquisición llave en mano", que incluyen todos los elementos de un sistema, en sus más diversas prestaciones. Luego de una breve referencia a cada uno de estos factores, concluiremos en la importancia de tener presente esta noción de sistema cuando abordamos un contrato relacionado con bienes o servicios informáticos.

El “Hardware” o Soporte Físico
El soporte físico de un sistema informático, conocido como “hardware” está compuesto por un conjunto indeterminado de elementos (aparatos, máquinas, unidades electrónicas, etc.), que permiten el ingreso (input) de datos, su recuperación o egreso (output), por diversos medios (impresos, visuales, sonoros, magnéticos, etc.) y, fundamentalmente, su tratamiento automatizado por aplicación de tecnología electrónica, y programas de computación. Habitualmente distinguimos una “unidad central de procesamiento” (CPU) y un espectro cada día más amplio de aparatos “periféricos”: monitores, teclados, impresoras, lectores ópticos, “scanners”, unidades de almacenamiento, dispositivos de audio, video, memoria de funcionamiento, redes, etc.
Por más sofisticada que sea su arquitectura, todos estos elementos son "cosas", en el concepto de "objetos materiales susceptibles de valor económico", y les resultan aplicables las disposiciones legales a ellas referidas. Como tales, son susceptibles de ser objeto de contratos de compraventa, locación, leasing, permuta, donación y cualquier relación contractual que tenga por finalidad la transmisión del dominio, o del uso y goce temporario, o la constitución de derechos reales de garantía, como la prenda en sus distintas variedades.
Sin embargo, la noción de sistema resulta esencial para realizar una interpretación funcional del concepto de cumplimiento de la prestación, ya que un equipamiento, entendido como soporte físico de un sistema informático, no es apto en sí mismo con independencia de los programas que deben funcionar en él, ni de la información que debe procesarse, y tampoco de los usuarios que lo operarán. Volveremos sobre estos aspectos.

“Software” o Soporte Lógico
Las "computadoras", sólo pueden "procesar" información cuando cuentan con el programa adecuado, es decir, el "soporte lógico" del sistema, que conocemos como "software".
Entendemos, genéricamente, que programa de computación es un conjunto de instrucciones en código binario que pueden ejecutarse en un soporte físico dado, y posibilitan la obtención de información procesada de acuerdo a una finalidad dada.
En un sentido amplio, se entiende por “obras de software” las producciones constituidas por una o varias de las siguientes expresiones: los diseños, tanto generales como detallados, del flujo lógico de los datos en un sistema de computación; los programas de computación, tanto en su versión "fuente", principalmente destinada al lector humano, como en su versión "objeto", principalmente destinada a ser ejecutada por la computadora y la documentación técnica, con fines tales como explicación, soporte o entrenamiento, para el desarrollo, uso o mantenimiento de software.
No existe una definición unívoca del “software”, como se puso de manifiesto en el caso “Autodesk”, donde luego de una interesante reseña sobre la polémica doctrinaria que se registró en nuestro país, se refiere que “el grupo de trabajo reunido en Australia (Camberra) en 1984 convocado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) propuso dos alternativas, a saber: 1) que el programa de computación es "un conjunto apropiadamente elaborado, de instrucciones capaces de dirigir a las máquinas de manejo automático de información, para que realicen alguna función, de un modo específico"; o 2) que es "una expresión (organizada, estructurada) de un conjunto (secuencia, combinación) de instrucciones (afirmaciones, órdenes) en cualquier lenguaje o anotación (de alto nivel, intermedio o de ensamblaje, o de máquina) en cualquier medio (magnético, óptico, eléctrico, en papel o en cintas, discos, "chips", circuitos, ROM) apto para lograr que una computadora (directa o indirectamente, con datos o sin ellos) o un robot (máquina de procesamiento de información) realice un trabajo (o ejecute una función específica)". Agrega que se lo ha definido como "un conjunto de instrucciones que cuando se incorpora a un soporte legible por máquina puede hacer que una máquina con capacidad para el tratamiento de la información indique, realice o consiga una función, tarea o resultado determinados", y se aclaró que soporte lógico de ordenador "significa además del propio programa del ordenador, la descripción detallada del programa que determina el conjunto de instrucciones que constituyen el correspondiente programa y todos los tipos del material del soporte creados para que contribuyan a la comprensión o aplicación de un programa de ordenador, tales como las instrucciones para el usuario", y conforme con esta doble definición, se distinguió el programa en sí mismo, su descripción y el material de comprensión y aplicación del programa, que suele concretarse a las instrucciones de utilización por parte del usuario, normalmente expresadas en un manual impreso. En el mismo fallo se explica que “el elemento básico del software es el algoritmo, procedimiento de cálculo constituido por una secuencia de operaciones que pueden ser numéricas y lógicas, o sólo numéricas o lógicas; pero más que una secuencia de operaciones constituye una secuencia de instrucciones y órdenes que se dan al computador, que incluyen indicaciones sobre los lugares donde están almacenados los datos, que pueden estar escritos en un papel -denominado organigrama o "flowchart"- y que es una creación del intelecto humano. Ese mismo carácter se atribuye “al programa -fuente o código-fuente, en el que se transforma el organigrama al ser escrito en algún lenguaje de programación evolucionado como, por ejemplo, el COBOL, FORTRAM, BASIC, entre otros, programa que es legible por el hombre, y cuando ese programa se incorpora al hardware y es traducido por un programa que se llama compilador o traductor, que lo transforma en un programa-objeto o código-objeto, constituido por símbolos binarios, sólo es legible para la máquina y no es perceptible por los sentidos”.
Actualmente, los programas (software), conjuntamente con las bases de datos, están considerados como obra de autor, protegida por la ley 11.723, según el texto de la ley 25.036.
INFORMACIÓN Y USUARIO

Sin embargo, para que hardware y software tengan utilidad requieren ser aplicables a determinada información, y estos tres elementos se conjugan siempre en función de un usuario determinado (individual o genéricamente considerado).
En cuanto a la información, uno de los problemas que presentan estos contratos está referido a su seguridad en general, y en especial, las reglas o principios que deben observarse cuando se trata de datos de carácter personal. Al respecto se ha desarrollado una abundante literatura sobre el denominado “hábeas data”, a partir de la reforma constitucional de 1994, y sobre el “uso arbitrario de la información de carácter personal”, referidos más específicamente a los datos patrimoniales negativos.
Podríamos clasificar a los contratos informáticos, según la materia, en contratos de equipamiento, que podrían viabilizarse mediante compraventa de máquinas, licenciamiento de programas, locación o leasing de equipos con licencias temporarias de programas, o locaciones de servicios o de obra para la instalación de programas standard, adecuaciones, o elaboración de programas a medida, diseño e instalación de redes, etc. También encontramos relaciones contractuales referidas al procesamiento de datos, gestión de oficina, tercerización de servicios, alojamiento de sitios en Internet, en una variedad que cada día se amplía más.
La relación entre los tres elementos antes reseñados y los usuarios tampoco es indiferente. No sólo pensamos en los usuarios como sujetos de capacitación, sino que es importante establecer el nivel de conocimiento que tienen los integrantes de una organización a la que se va a aplicar una solución informática, su aceptación o rechazo a la innovación, niveles jerárquicos de acceso a la información y operación del sistema, entre muchas otras cuestiones.
Resumen Inicial
Los contratos informáticos nos enfrentan a un contrato complejo, que debe aprehenderse en toda su extensión desde una noción de “sistema”, ya que tiene un objeto múltiple, con diversidad de prestaciones, aunque a veces su cumplimiento esté a cargo de sujetos distintos. Generalmente involucra a una pluralidad de partes que concurren a la integración del sistema (proveedores de hardware, de software, de tratamiento de la información, o de capacitación de usuarios, etc.). Suele presentar caracteres de contrato con cláusulas predispuestas, muchas de ellas redactadas en un “tecnolenguaje” que es un vocabulario extraño para el usuario, construido sobre la base de neologismos, plagado de novedades y en evolución constante.
Estas circunstancias justifican que distingamos fases o etapas en la contratación informática.

EL ITER CONTRACTUAL EN LA CONTRATACIÓN INFORMÁTICA

La etapa precontractual es aquella en la que se desarrollan las tratativas previas, cuando deben definirse las necesidades del usuario y se exige un deber de asesoramiento o consejo al futuro proveedor y una obligación de información al futuro usuario. Es un momento de particular importancia para documentar cómo se construyó el acuerdo de voluntades, y de acumular elementos para acreditar estas circunstancias en caso de conflicto posterior.
Cuando se produce el acuerdo de voluntades, a diferencia de otros contratos, pueden distinguirse en esta fase la entrega física de los equipos, la instalación y puesta en marcha, el “test de aceptación”, y la aceptación o recepción provisoria.
Superado el “test de aceptación”, comienza la ejecución propiamente dicha, en la que puede o no existir un período de garantía, para que suceda la recepción definitiva, y donde se ponen en juego las garantías específicas de estos contratos.
En una apretada síntesis podemos señalar como aspectos sustanciales de los contratos informáticos el concepto de sistema como principio fundamental interpretativo de la voluntad de las partes, el deber de consejo e información a cargo del proveedor y su contraparte, el deber de informar adecuadamente sus necesidades por parte del usuario, como aplicación del principio de buena fe contractual, y el instituto del “test de aceptación” previo a la aceptación o declaración que el sistema es “de recibo”. También se presentan particularidades en las garantías exigibles en el cumplimiento de la prestación, como son la compatibilidad, la escalabilidad y la modularidad.

Período Precontractual
La evolución operada en el campo de la informática hace que cada vez con mayor precisión se puedan satisfacer más necesidades del usuario. Sin embargo, el permanente avance tecnológico determina paralelamente la necesidad de actualización continua para que los resultados en la informatización de una determinada actividad sean más aceptables para los adquirentes.
En los contratos informáticos la etapa precontractual es fundamental, dado que los sistemas informáticos no pueden ser útiles sino cuando se han definido previamente con precisión las órdenes que deberán ejecutar y su papel y lugar para el futuro usuario. Es precisamente en el período precontractual donde se delimita y precisa el objeto de la prestación, y de la rigurosidad con que se conduzcan las partes dependerá el éxito o el fracaso la negociación.
La conducta del usuario, en cuanto a la debida descripción de sus necesidades y la correlativa conducta del proveedor en cuanto a la observancia de sus deberes de información y consejo constituyen las dos caras de esta obligación, que tienen especial importancia en los contratos informáticos

Definición de las necesidades del usuario
El usuario tiene el deber de estudiar y analizar sus necesidades, con diligencia. Sólo él está en condiciones de establecer el contenido del requerimiento efectuado al proveedor, que debe partir de un adecuado y claro conocimiento de sus necesidades.
Es muy común que un estudio deficiente de las necesidades tenga por consecuencia la elección de un sistema inadecuado, y este usuario, que no ha analizado sus necesidades, deba tolerar las consecuencias de esa elección defectuosa.
Como es posible que se carezca de los conocimientos necesarios, según sea el grado de complejidad de la prestación requerida, el usuario deberá o no acudir al consejo de un consultor para que técnicamente pueda exponer los límites de la prestación requerida.
Es fundamental expresar con claridad y con el menor “tecnicismo” posible en qué consisten las necesidades del usuario, es decir cuál es la finalidad que persigue con la solución informática que está requiriendo. Este recaudo se conjuga con el deber de asesoramiento o consejo a cargo del proponente-futuro proveedor, y con el deber de información que tiene el requirente-futuro usuario. Es fundamental en todo este proceso previo que quede registro documental del mismo, para contar con la prueba necesaria ante un posible conflicto en la etapa de ejecución.

Deber de asesoramiento o consejo
Este deber de información que pesa sobre el usuario, encuentra su límite en la obligación de asesoramiento y consejo que corresponde al proveedor que asume en esta etapa precontractual un papel protagónico.
Es que, como se ha señalado con agudeza, en la zona del mercado donde se distribuyen bienes y servicios de tecnología avanzada, el conocimiento técnico, el saber, es causa de desequilibrio en el negocio de cambio; la figura del comprador o del usuario en condiciones de evaluar prudentemente, la calidad, el rendimiento, la correspondencia del producto con sus necesidades, deviene en modelo obsoleto.
Es menester diferenciar al técnico, operador profesional, que posee un conocimiento en su sector específico, del usuario profano, aunque sea empresario, ya que éste se encuentra desprovisto de información técnica. El desarrollo tecnológico y la nueva calidad del mercado, legitiman nuevas formas de responsabilidad y deberes de información.
La intensidad de tutela reservada al contratante que se beneficia con la información depende, naturalmente, de las características de contenido y función de la comunicación debida. Así se distingue la hipótesis en la cual un sujeto es acreedor a una simple advertencia, de aquella en que requiere una información y de aquella otra en que existe un verdadero deber de consejo (que puede ser iniciativo o disuasivo respecto a una decisión).
En este tipo de contratos, a la posibilidad de una distinta posición económica de las partes contratantes, debe adicionarse la diferencia en lo referente a conocimientos técnicos y práctica negocial. Es esta circunstancia la que motiva que los deberes de información y consejo puestos en cabeza del proveedor de bienes y servicios informáticos se transformen en pieza clave para mantener el equilibrio entre los contratantes. Si bien no es un deber exclusivo de la contratación informática, en este ámbito se acrecienta, por las razones que hemos expuesto.
En realidad, constituye un derivado natural del deber de comportarse de buena fe en las diversas fases del iter contractual, comenzando por las tratativas previas.
Al lado de la información objetiva y de la puesta en guardia, el consejo presenta un carácter iniciativo. El elaborador debe orientar de forma positiva la elección de su cocontratante, debe ayudarlo a expresar sus necesidades e interpretarlas, así como sugerir la solución apropiada. No se cumple correctamente esta misión cuando se aconseja un equipamiento insuficiente o a la inversa muy sobredimensionado e inútilmente costoso.
Esta obligación de informar y aconsejar al cliente, aun a falta de disposiciones normativas explícitas, se puede sustentar en principios generales de las obligaciones contractuales En el derecho italiano encontramos el principio de la buena fe lealtad, o buena probidad, en los arts. 1357 y 1375 del código civil. En nuestro derecho su correlato se encuentra en el art. 1198 Cód. Civil, además de las normas de defensa del consumidor que mencionaremos más adelante.
También existe abundante jurisprudencia europea al respecto, sosteniendo que el proveedor de material y servicios informáticos tiene la obligación de informar al cliente acerca de la calidad de los bienes a que se refiere el contrato, sobre todo en lo concerniente a sus prestaciones, a la utilización para la cual están destinados, a su rendimiento en el tiempo y a los eventuales riesgos de su utilización. También debe aconsejar al cliente en la correcta elección de equipos y sus accesorios, a fin de garantizar que el material responda adecuadamente al objetivo de eficiencia y operatividad predeterminado en el contrato.
Igual importancia debe asignarse al principio de corrección y buena fe requerido a los contratantes, adoptado por distintas legislaciones nacionales, como la italiana, la francesa, la belga, entre otras, y el artículo 953 de nuestro Código Civil.
El mismo concepto se halla contenido en el documento del Secretariado de la OCDE del 23 de agosto de 1982, relativo a la responsabilidad del proveedor de servicios en el flujo de datos transfronteras al reconocer la obligación de informar al usuario; el documento prevé que ante su incumplimiento existe o surge una responsabilidad inexcusable.
El artículo 3 de la ley danesa de 1974, relativa al ejercicio del comercio, prevé que "en el momento de la presentación de una oferta en que se establezca un contrato, o bien, venido el caso, en que se trate de dación de bienes o servicios, la información o instrucción exacta será dada de acuerdo a la naturaleza de esos bienes y servicios, cuando ello sea importante para evaluar la naturaleza o la calidad de las mismas, especialmente en lo que hace a su conformidad de acuerdo al uso a que se la destine, su duración, los riesgos eventuales de su utilización y el mantenimiento".
La relación de inferioridad del usuario potencial sobre todo en cuanto al conocimiento de la técnica informática, requiere que sea informado objetivamente. Esta información tiene por finalidad evitar el "overselling" o venta al usuario, de una estructura sobredimensionada con relación a sus necesidades, o del "underselling", como práctica opuesta e igualmente perjudicial para el adquirente.
Desde nuestra perspectiva lo que sucede es que las deficiencias en la prestación que tradicionalmente conocemos como “vicios” adquieren particularidades muy originales, como son la no compatibilidad, la no escalabilidad o la no modularidad, que explicaremos más adelante.
La jurisprudencia francesa definió las pautas que caracterizan la obligación de aconsejar, en diferentes fallos que la adoptaron, prestando paulatina atención a la valorización de la responsabilidad y diligencia del adquirente, caracterizándola entonces como la obligación del proveedor de advertir al usuario sobre los riesgos eventuales emergentes de la utilización del sistema.
La doctrina belga, también se ha ocupado del estudio de la cuestión que analizamos, llamando la atención sobre el hecho que, en virtud de los artículos 1134 y 1135 del Código Civil francés, el proveedor tiene la obligación de informar y aconsejar aun fuera de lo convenido contractualmente, pero que la primera de las dos obligaciones, esto es, la de informar, se extiende al usuario, quien estará obligado, sobre todo en la etapa precontractual, a expresar clara y fielmente sus propias exigencias en atención a los problemas operativos que intenta superar.
En el derecho italiano, si bien sus doctrinarios aparentemente no han dedicado estudios al tema en directa y especial vinculación con los contratos informáticos, se ha considerado a la obligación de información y consejo como obligación integrativa, y que consiste en la aplicación del principio de corrección y buena fe contractual establecido por el artículo 1375 del Código Civil italiano.
En nuestro país, aunque es escasa la jurisprudencia al respecto, cabe citar el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en la que la Dra. Kemelmajer de Carlucci explicó que “el usuario y el suministrado de un servicio informático se aproximan a la negociación con actitudes radicalmente diferentes: el primero espera del contrato un cierto resultado funcional, una solución práctica adecuada a su problema; mientras que el segundo tiende a prometer una simple correspondencia del sistema a determinadas características y especificaciones técnicas. Así, se produce una verdadera dicotomía entre una contratación que, por el contrario, está más atenta a la obtención de determinados resultados. Es decir, el adquirente pretende del suministrador una verdadera obligación de resultados; el enajenante, en cambio cree estar obligado a una de medios”.
Para nosotros existe una obligación del proveedor de informar y aconsejar al cliente, y en consecuencia el incumplimiento de dicha obligación es susceptible de generar responsabilidad de resarcir al adquirente por los daños producidos por su negligente o maliciosa actitud.
En nuestro país, la reforma de la Constitución Nacional en 1994 ha incorporado, como "derecho de los consumidores y usuarios", el de una información adecuada y veraz. Consideramos que este nuevo derecho constitucional es plenamente aplicable para exigir el cumplimiento del deber de consejo del proveedor al cliente.
Por su parte, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (texto según ley 26361), establece en su artículo 4, que: "El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión".
Estimamos que particularmente en países como el nuestro, la situación de privilegio del proveedor, basada en su pleno dominio de la tecnología ofrecida, minimiza la obligación de informar en cabeza del usuario, así entendida por alguna jurisprudencia y doctrina extranjeras, ya que será el proveedor, mediante un detenido estudio de factibilidad previo, quien deberá informarse fehacientemente a efectos de poder dar fiel cumplimiento a su obligación.
Podríamos intentar una descripción de esta obligación del proveedor diciendo que debería brindar al utilizador todos los informes necesarios acerca del equipamiento que contrata; y en particular debería comunicar la calidad de los bienes a que se refiere el contrato; los usos posibles del material; el rendimiento del equipo en el tiempo; los elementos que permitan al usuario efectuar los cálculos sobre la rentabilidad del sistema adquirido, costo de adquisición, costo de mantenimiento, etc.; los eventuales riesgos de su utilización; el impacto del sistema adquirido en la estructura de la empresa y las necesidades complementarias del personal.
Las obligaciones que se ponen a cargo del proveedor parten de considerarlo un “experto” frente a un usuario, que de común carece de formación en la materia. Esto se relaciona con la dimensión óptima del equipamiento contratado. Tanto el sobre dimensionamiento del sistema, como su insuficiencia, son extremos que deben ser evitados por el proveedor quien está en condiciones técnicas de medir las necesidades del usuario. Desde luego que este deber de consejo a cargo del proveedor tiene sus límites ceñidos a lo técnico y no puede llegar a extremos que tornarían muy dificultosa la contratación informática por el cúmulo de responsabilidades que se pondrían en cabeza del proveedor.
En este sentido los Tribunales de París resolvieron el 10/4/76 en la causa "Cajus France vs. IBM France” que los consejos y las prevenciones que el cliente tenía derecho a esperar de parte del proveedor, no podían exceder el marco de lo técnico ilimitado a las condiciones de uso del material, como a los costos de locación de éste, por cuya razón el cliente no podría reprochar a IBM un error de apreciación del cual era enteramente responsable (la baja rentabilidad alcanzada con la utilización del material).

Deber de informar y de informarse
Como anticipamos, paralela a la obligación de asesoramiento, existe el deber del requirente de informar adecuadamente sus necesidades al proponente, y en caso de ser necesario, recurrir a los ámbitos consultivos pertinentes. Por ello decimos que hay una obligación de “informar e informarse”.
Esta obligación es mayor cuando el usuario es experto o se vale en la contratación de los servicios de un consejero o sociedad de consultores. La jurisprudencia francesa ha considerado como “iniciado” al adquirente que dispone de un departamento informático en su empresa, o cuando el equipo objeto de la contratación no corresponde a la primera generación de materiales informáticos. En estos casos las obligaciones y responsabilidades del proveedor, en lo atinente al deber de información y consejo, quedarían reducidas. El punto de equilibrio entre el deber de consejo del proveedor y el deber de colaboración del utilizador depende de las circunstancias. En la práctica los tribunales son más exigentes para el utilizador si tiene una cierta experiencia en los problemas presentados por la informática. De haberse contratado un consejero sería razonable que este tuviera a su cargo el control y verificación de los elementos e informaciones que ha recibido, solicitando la información complementaria que juzgue oportuna para apreciar efectivamente la adecuación del sistema contratado a las necesidades y exigencias del utilizador. Así en la causa “Sté. Sopresur N.C.R. vs. Sté. Groupe Lebrun", la Cámara Quinta de París resolvió que el proveedor disminuye la posibilidad derivada de su comportamiento ante su cliente si tenía conocimiento de que este había tomado, siguiendo su consejo, los servicios de una consultora especialmente calificada en gestión de informática, habiendo ella redactado el pliego de condiciones en función del cual quedaba eliminado todo riesgo en la elaboración de las necesidades del utilizador. En esta hipótesis los deberes del proveedor se limitan por una parte a proveer el material conforme a las exigencias del pliego y, por otra parte, a dar al consultor la información requerida sobre el sistema propuesto.

La interpretación a favor del usuario
En nuestro medio, en el ya citado caso “Sistex c/ Oliva” se entendió que “Los contratos informáticos, en caso de duda deben interpretarse en contra del proveedor del servicio, quien debe utilizar terminología clara, para no confundir al adquirente. Recae sobre aquel una obligación de información y consejo”.
Sin embargo debemos advertir que este recto criterio no ha sido observado en forma pacífica, y hemos visto en un pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial una interpretación opuesta, aunque cabe pensar que en el caso hubo una imprecisa definición de las necesidades del usuario, o una severa dificultad probatoria.
Al respecto es importante recordar que el artículo 37 de la ley 24.240 (texto según ley 26361) de Defensa del Consumidor expresamente estipula, en su parte final que “la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas”.
Puede discutirse si esta norma legal es o no aplicable a contratos como el que refiere el fallo citado, pero el criterio de interpretación constituye un estándar que debería ser tenido como principal.

Documentación de la etapa precontractual
Como todos sabemos, generalmente los conflictos en derecho se resuelven a favor de quien puede acreditar o probar su posición, con alguna independencia del grado de razón que le asista. Dicho de otro modo, no es suficiente que una interpretación abstracta indique la justicia de nuestro reclamo, sino que se requiere contar con los medios de prueba que permitan acreditar tal extremo.
En materia de prueba, también es posible construir la acreditación de hechos y aún de la intención de las partes, sobre la base de indicios, pero siempre ayuda tener a mano prueba documental, sin perjuicio del valor de testimonios (si pudieran obtenerse) y de los dictámenes periciales.
En consecuencia, es recomendable que los aspectos principales, o todo aquello que sea posible, quede registrado, ya sea en soporte papel, en audio, o en otro medio que permita su posterior recuperación. Incluimos en esta alternativa, al correo electrónico, y a toda otra forma de registro que posibilite reproducir los contenidos, oportunidades o simplemente la ocurrencia de comunicación entre las partes.
Ejemplificamos siempre con las cartas que suelen enviar los requirentes, pidiendo cotización a uno o más prestadores de bienes o servicios informáticos, diciendo que esta es la primera oportunidad en la que deben perfilarse adecuadamente las necesidades del usuario.
Podemos mencionar como documentos generalmente empleados en estas tratativas previas a las cartas de intención, actas que registren las discusiones, efectuando una reseña de hechos u opiniones vertidas con motivo del futuro acuerdo de voluntades. Es factible que se generen acuerdos marcos, determinando las grandes líneas de análisis funcional, o acuerdos intermedios, hasta llegar a configurar con precisión la oferta y su aceptación.
Aunque la práctica no revela esta situación, y por el contrario tiende a eliminarla u ocultarla, con expresiones insertas en los contratos predispuestos por los proveedores que “dejan sin efecto todas las anteriores comunicaciones que se hayan intercambiado las partes”, es muy conveniente que se proceda en el sentido inverso, incorporando expresamente, como parte del complejo documental que registra el acuerdo de voluntades, toda la documental que se haya generado durante la etapa previa. Esto permite un mejoramiento sustancial de la aptitud probatoria de las partes en caso de suscitarse posteriormente un conflicto. Es que en estos documentos de la etapa precontractual suelen encontrarse especificaciones precisas sobre el objeto del contrato, las características de los bienes a suministrar, los plazos de entrega, instalación y puesta en marcha, el contenido del test de aceptación, las garantías, mantenimiento, precio y demás modalidades del contrato.

El acuerdo de voluntades
Mientras que cuando consideramos la validez de un contrato en forma genérica, deben evaluarse los clásicos requisitos de capacidad, objeto lícito, causa y consentimiento, en materia informática ni la capacidad ni la causa ofrecen rasgos particulares, en cambio el consentimiento, para ser válido está supeditado a que sea prestada por una voluntad nítida y libre.
La configuración del error como vicio de consentimiento, conforme a los arts. 926 y 928 Cód. Civil es causa de nulidad cuando se refiere a cualidades sustanciales del objeto del contrato. En este sentido, lo expresado en cuanto a la obligación de advertencia y consejo del proveedor, en la etapa precontractual, cobra especial relevancia.
La jurisprudencia francesa ha tenido oportunidad de anular un contrato informático por error fundando su decisión sobre la prueba negativa del elemento determinante: "no es posible deducir de esa actitud (la del cliente) que esa posibilidad de instalar el ordenador en el local de la calle... no constituía un elemento esencial de la decisión que él (el cliente) había puesto en la aceptación del contrato". Este pronunciamiento abre -a juicio de De Lamberteríe- una interpretación amplia del error sobre la sustancia en el dominio de la informática, y podría ser un medio supletorio para establecer el equilibrio entre el cliente no especialista y el vendedor profesional.
El consentimiento también puede estar viciado por el dolo. Es interesante en la materia que nos ocupa el llamado “dolo negativo”, o reticencia dolosa. La Corte de Casación francesa ha establecido que el dolo puede estar constituido por el silencio de una parte disimulando a su co-contratante un hecho que de haberlo sabido, lo hubiera inducido a no contratar. La Sala V de la Corte de París tuvo oportunidad de aplicar este criterio en los autos "Sté. Savie c-Sté. Logobax". Allí se señaló que por su reticencia la Sociedad Logobax había faltado a la buena fe a la que tenía derecho la sociedad Savié, desde antes de las relaciones contractuales con su proveedor, y que el silencio que Logobax había observado era suficientemente grave para justificar La nulidad de La venta, quedando La Sociedad Savié comprendida en las previsiones del Art. 1340 del Código Civil para invocar el vicio de consentimiento del que había sido víctima y que no pudo conocer a La conclusión del contrato.
En nuestra opinión es fundamental, como señalamos previamente, que se incorpore al texto del acuerdo contractual la mayor cantidad de documentos pertenecientes a la etapa precontractual, que adquirirán un valor probatorio muy relevante cuando se trate de analizar si existió error, o incluso medió una reticencia dolosa, o por el contrario, existió negligencia del adquirente, al no informar adecuadamente sus necesidades al prestador.

Entrega, Instalación y Puesta en Marcha
Es importante tener presente que atento al carácter específico de los contratos informáticos, cuando nos referimos a la entrega, debemos distinguir la mera entrega física del equipo adquirido en el lugar destinado a su operatividad, del cumplimiento integral de la prestación, que requiere de la instalación y puesta en marcha, el test de aceptación y la aceptación.
Como una primera fase del cumplimiento de la prestación, se presenta la entrega física, cuya representación más común son las cajas con equipos que el transportista del proveedor descarga en la sede del adquirente, aunque también podría ser la entrega de los soportes físicos (discos, etc.) y manuales del software. En esta instancia se produce, salvo pacto en contrario, solamente una traslación del riesgo por deterioro físico o pérdida de la cosa. El proveedor descarga su responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor en manos del adquirente. Esta trasmisión no ocurre si el deterioro o pérdida obedece a vicios de la cosa. En todo caso, el riesgo por caso fortuito podrá cubrirse mediante seguros.
La obligación de entrega en el plazo convenido, comprende no sólo la entrega física, sino la instalación y puesta en marcha del sistema, en condiciones de prestar el servicio previsto al celebrarse el contrato.
Hablamos de "sistema", y éste es otro importante aspecto a tener en cuenta cuando nos referimos a un moderno concepto de entrega. Hemos sostenido que la noción de "sistema" es esencial e inherente al concepto de la adquisición de equipos informáticos.
Ello está directamente vinculado al cumplimiento del plazo de entrega convenido en el contrato, y en consecuencia no bastará la entrega e inclusive la instalación y puesta en marcha de elementos aislados del equipo informático, sino que, con base en el concepto de "sistema", la obligación de entrega y el cumplimiento del plazo pactado sólo se considerará efectivizada mediante la entrega, puesta en marcha y operación conforme del conjunto de los elementos componentes del sistema informático adquirido.
Entre los elementos que debe suministrar el proveedor al usuario deben incluirse los manuales y documentación anexa que permita un funcionamiento satisfactorio y eficiente de los equipos, para lo cual es menester que se establezca en el contrato este aspecto así como la oportunidad en que ella tendrá lugar. Es conveniente aclarar que el proveedor deberá actualizar o sustituir tales documentos durante un período razonable de tiempo. Esta documentación se considera parte del soporte físico y el soporte lógico y por lo tanto incluida en el precio de estos. Tanto el manual como los elementos anexos deben ser de clara comprensión para una persona no técnica y estar escritos en el idioma del usuario.
Es importante al momento de la tradición, verificar si el equipo entregado se conforma no sólo con los aspectos estructurales contemplados en el contrato, sino también si las características que el proveedor atribuye a los bienes en su publicidad se adecuan o no a la realidad, tema que ha dado lugar a la denominada "doctrina de La integración publicitaria del contrato".
Finalmente, en lo que se relaciona con esta fase del cumplimiento del contrato, está la instalación y puesta en marcha de los equipos. Si nada se ha dicho al respecto, consideramos que debe considerarse una carga del proveedor, salvo pacto en contrario, o cuando el adquirente cuente con un servicio técnico especializado que esté en condiciones de ejecutar estas tareas.
Cuando el equipo ha sido debidamente conectado, incluyendo los aspectos de funcionamiento en red, se han dado las condiciones para llevar a cabo el llamado “test de aceptación”.
El Test de Adaptación
Otro aspecto a tener presente con relación a la cuestión del plazo de entrega, es el vinculado al "test de aceptación". Se trata de una operación de verificación, una suerte de prueba que se desarrolla para comprobar si el equipo supera ciertas exigencias preestablecidas, que están relacionadas con el objeto de la contratación. Es conveniente que el adquirente establezca la previsión contractual expresa de no aceptar el equipo ni asumir obligación de pago, hasta que el proveedor haya probado que ha superado determinadas pruebas standard.
Esto significa que la obligación de pago del precio, en los contratos de adquisición de sistemas informáticos, y el término contractual pactado, en los acuerdos de arrendamiento, se verificará recién cuando se haya cumplido con los requerimientos del test de aceptación. Sin duda, como lo hemos sostenido reiteradamente, este es un aspecto que deberá elaborarse cuidadosamente, para no caer ni en ambigüedades que desnaturalicen la verificación de aptitud del sistema, pero tampoco conviertan a esta prueba en una condición potestativa.
Por estos motivos creemos que es necesaria una clara determinación del contenido y extensión del “test de aceptación”, en el capítulo referido al plazo de entrega, en el instrumento contractual. Dicho plazo se considerará cumplimentado sólo cuando se efectivice satisfactoriamente el período correspondiente al test de aceptación, comprensivo no de cada elemento adquirido en forma independiente, sino de la entrega, instalación y puesta en marcha de conformidad, del conjunto de los componentes del sistema.
En este sentido las cláusulas tipo del CECUA establecen que los proveedores cumplirán las prestaciones de conformidad con las normas técnicas aplicadas en los buenos usos de La práctica informática. El equipo físico y el equipo lógico estarán libres de todo defecto debido a concepción deficiente, falta de competencia profesional o empleo de materiales defectuosos y cumplirá las funciones y se ajustará a las condiciones y características establecidas u ofrecidas por el proveedor o modificadas en el contrato. El concepto de "buenos usos en la práctica informática" implica que las prestaciones deben ser cumplidas por el proveedor de conformidad con las normas, la tecnología, la concepción (arquitectura de sistemas), la fabricación, el equipo lógico, etc., propios del estado de la técnica. Existen en muchos países organismos de normalización, habiéndose creado una Asociación Internacional para unificar criterios (ISO: International Standards Organization).

Aceptación o recepción provisoria. Plazo de garantía
Superado el test de aceptación, corresponde declarar que el equipamiento es aceptado, y nace en este momento la obligación de pagar el precio. Sin embargo, por la complejidad de estos bienes, es conveniente establecer que el proveedor debe obligarse a asegurar el rendimiento de las prestaciones durante un período de garantía establecida en el contrato. Este período es totalmente independiente del fijado para las pruebas de recepción y recién comenzará a funcionar a partir de la finalización de éstas una vez efectuada la aceptación de los equipos, que nosotros equiparamos a la recepción provisoria de una obra.
Durante este período el proveedor está obligado al mantenimiento correctivo, preventivo y sistemático del equipo, debiendo corregir a su costo y sin demora todas las fallas que se produjeren, a menos que pudiera probar que las deficiencias se originaron en causas que no son defectos de fabricación, defectos de material o de concepción. Es frecuente establecer que en el supuesto de interrupción del funcionamiento por defectos de fabricación o de materiales los tiempos se sumarán y el plazo de garantía se prolongará por igual término. En el supuesto en que el tiempo de interrupción supere determinados límites, el plazo de garantía será renovado y comenzará a correr nuevamente en toda su extensión.
En nuestra opinión es conveniente retener una parte del precio, para constituir un fondo de garantía, que el proveedor podrá sustituir por seguros de caución o equivalentes.
En esta etapa deberían denunciarse los vicios ocultos que se detectaran al explotar integralmente el sistema. Pensamos que los vicios aparentes, es decir, aquellos que son perceptibles por cualquier observador, atento, pero no experto, deben denunciarse hasta la aceptación o recepción provisoria.

Garantías específicas
Durante el cumplimiento de la prestación, en los contratos informáticos, existen ciertas garantías propias de esta categoría, que nosotros hemos denominado “compatibilidad”, “escalabilidad” y “modularidad”.
La compatibilidad significa que el proveedor debe garantizar la adaptabilidad del equipo y los programas entre sí. Esto es, la adecuación del hardware al software o viceversa, tanto al software de base de que disponga el usuario en su caso, como al de utilidades e implementación con la aplicación. Entendemos que existe una obligación implícita del proveedor en este sentido.
Por “escalabilidad” entendemos la posibilidad del sistema de migración a diseños o arquitecturas superiores o distintas, lo que hoy adquiere una especial importancia económica por la permanente evolución tecnológica, que incrementa rápidamente las exigencias de rendimiento de los equipamientos y convierte en obsoletas las arquitecturas o diseños que tenían vigencia ayer.
Por “modularidad” entendemos la aptitud del sistema para funcionar por módulos independientes, que integran el conjunto, pero tienen autonomía entre sí.
Con relación al soporte lógico, el proveedor debe asumir a su costo la defensa en juicio de cualquier litigio que derive de infracciones o presuntas infracciones de patentes, derechos de autor o secretos industriales y sanear al cliente de cualquier gasto que se irrogue con relación a tales litigios. Ello obedece a que el usuario no tiene por qué indagar acerca de los derechos que se trasmiten en el contrato, y si el mismo diere lugar a reclamos originados en los derechos de propiedad intelectual o industrial, el proveedor debe asumir su defensa. De no concebirse una cláusula de este tenor, el usuario, adquirente del sistema podría ser condenado por infracción a los citados regímenes legales.
Otra de las garantías implícitas, aunque es conveniente precisar sus alcances en el contrato es la capacitación del personal del usuario afectado a este campo, capacitación que en los hechos importa una transferencia de tecnología elemental que satisfaga las exigencias de una utilización adecuada de los sistemas. Esta capacitación puede convenirse de diversas formas, ya sea mediante el dictado de cursos en la sede del usuario, mediante la asistencia del personal de éste a cursos dictados en la sede del proveedor, etc.
También se requiere el proveedor suministre asistencia técnica al usuario, y específicamente una asistencia elemental que esté o no estipulada contractualmente el proveedor debe prestar como complemento de la entrega de los equipos físicos y lógicos. Otro tipo de asistencia debe ser pactado en cuanto a tiempo, precios y tarifas. El mantenimiento, tanto preventivo como funcional, implica una actividad esencial e imprescindible no sólo para la marcha del equipo de computación, sino para el complejo de actividades que normalmente desarrolla la empresa. Aquí se acentúa la obligación contractual de garantía, no sólo en lo que respecta a la prestación del servicio, sino en lo relativo a los eventuales daños causados por el uso e imputables al mantenimiento. En ese sentido, la suspensión de los servicios de mantenimiento y asistencia técnica sólo puede ser admitida en circunstancias en extremo restringidas, ya que tal como lo ha indicado la jurisprudencia italiana, constituye peligro de daño grave e irreparable la suspensión de la asistencia técnica a un sistema de elaboración, que sólo la constructora está en condiciones de prestar, porque puede comprometer el funcionamiento de la empresa beneficiaria.
Podríamos agregar la garantía sobre repuestos, que impone al proveedor la obligación de mantener en el país en que se haya instalado el equipo un stock de repuestos que posibilite el inmediato recambio de la pieza averiada o inutilizada por lo menos en un plazo que iguale al de la vida útil prevista para el equipo.

Vicios Ocultos
Sin perjuicio de las garantías convencionales que puedan ser estipuladas existe la garantía legal de responder por los vicios redhibitorios, ya que compete al proveedor transmitir una posesión útil conforme a la finalidad requerida. Según el art. 2164 del Cód. Civil argentino, el vicio redhibitorio debe ser oculto, existente al tiempo de la adquisición y debe hacer a la cosa transmitida impropia para su destino. Requisitos a los cuales la jurisprudencia ha adicionado el de gravedad.
En el ámbito informático debemos tener en cuenta que no se pueden trasladar mecánicamente conceptos o pautas pensadas para otros objetos. Ya hemos planteado que debe considerarse como vicio oculto el supuesto de que el equipo físico y el equipo lógico no sean aptos para el fin al cual se lo destinen, por causa de defectos que existían pero que no eran manifiestos en el momento en que el equipo físico y el equipo lógico fueron servidos al cliente.
Sobre el particular, tanto doctrina como jurisprudencia han insistido en el sentido de que un elemento de primer orden para la determinación de vicio es el conocimiento del destino que el adquirente le desea dar a la cosa adquirida. Conforme a criterios tradicionales, empleados con relación a otros supuestos, el vicio debe ser inherente a la cosa en forma tal que impida su uso (por ejemplo, un defecto de los materiales).
Nuestra materia, aún sin existir un defecto intrínseco, la cosa transmitida puede resultar impropia para su destino. Así, se ha señalado que en materia informática la insuficiencia de la capacidad de memoria o la dilación en el tiempo de repuesta, pueden impedir, sin afectar la sustancia del equipo, su normal utilización.
Se impone, en consecuencia, una interpretación funcional del vicio oculto. El material tiene su importancia, más la garantía no puede satisfacerse con ese sólo recaudo. La causa del contrato para el adquirente es la informatización de sus actividades para llegar a determinados fines que tuvo en cuenta, en forma implícita o explícita, al contratar. La interpretación funcional de la garantía de vicios ocultos toma en consideración la función de la cosa entregada así como el fin perseguido por el adquirente. Numerosos fallos franceses insisten sobre el carácter determinante del conocimiento por el vendedor del destino de la cosa vendida, visualizada por el adquirente, así como el resultado previsto por éste.
El defecto debe presentar una cierta gravedad y constituir un obstáculo lo suficientemente serio para el buen funcionamiento del equipo. De esta forma se ha entendido que incidentes menores de funcionamiento no atentan contra el uso de un equipo. Así una decisión de la Corte de Apelaciones de París estimó que un vicio que afectaba un 10% del funcionamiento del sistema informático era aceptable.
El vicio, además, debe ser oculto. En este sentido el art. 2170 del Código Civil argentino declara exento de responsabilidad al vendedor, si el adquirente lo conocía o debía conocerlo en función de su profesión u oficio. Esto nos remite al control de conformidad por entrega al cual hemos hecho referencia más arriba.
Como principio general debemos señalar que cuanto más complejo es el material y menos conocimiento tiene el adquirente cobra mayor entidad la garantía por vicios ocultos en relación con el control de conformidad. En este sentido resulta esclarecedor el criterio de los Tribunales franceses con relación a la capacidad de memoria. Descubierto antes del control de conformidad (en el período correspondiente al test de aceptación) constituye un defecto aparente que no cierra la responsabilidad del proveedor.
Descubierto luego de cumplidos el test puede constituir un vicio oculto que impida la utilización del material por el adquirente. La fecha de instalación y aun menos la de tradición no pueden servir de punto de partida a la garantía de vicios ocultos. Sólo después de la recepción definitiva del sistema por el cliente puede comenzar a juzgar esta garantía.
El plazo para el ejercicio de las acciones es sumamente breve, pero la jurisprudencia ha entendido que se computa desde la fecha en que el comprador tuvo conocimiento del vicio. Los Tribunales franceses, con relación a este tema han admitido la suspensión del curso de la prescripción mientras se extiendan las conversaciones con el proveedor o se realice la investigación de los vicios por un experto. En este caso, el día del descubrimiento del vicio a los fines referidos, es el día de la presentación de la pericia. La jurisprudencia belga hace pesar sobre el proveedor profesional una presunción de conocimiento de los vicios que afecta la cosa entregada. De allí deriva una doble consecuencia: el vendedor profesional no puede limitar convencionalmente su garantía (art. 1643 del C. Civil) y deberá reparar todas las consecuencias del daño por vicios ocultos (art. 1645 del C. Civil), el vendedor sólo podrá excluir su responsabilidad probando que su ignorancia era invencible, ya que no conocía los vicios o no habría podido conocerlos en condiciones normales.
El art. 2176 del C. Civil argentino contiene una norma que conceptuamos relevante en materia informática. Si el vendedor conoce o debía conocer por razones de su oficio o arte los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no lo manifestó al comprador, tendrá éste, a más de las acciones de los arts. 2173 y 2174, el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios.
Hemos señalado reiteradamente que en nuestro concepto el proveedor de equipos informáticos asume una obligación de resultado, lo que implica una correlativa obligación de garantía respecto al correcto funcionamiento y utilidad del sistema, conforme a los requerimientos del usuario. Una computadora que no sea funcional es sólo un montón de hierros inútiles.
En el derecho italiano, el art. 1229 del C. Civil declara nulo todo pacto que excluya o limite preventivamente la responsabilidad del deudor por dolo o culpa grave, y específicamente en materia de compraventa el art. 1490 del mismo ordenamiento declara a cargo del vendedor la obligación de garantía de que la cosa vendida esté exenta de vicios que la hagan idónea para el uso al cual está destinada o que disminuya de modo apreciable su valor. El pacto en virtud del cual se excluya o limite la garantía no tiene efecto el vendedor ha ocultado de mala fe los vicios de la cosa al comprador.

CAPÍTULO II: “RESPONSABILIDAD E INFORMÁTICA”
RESPONSABILIDAD E INFORMÁTICA

Ante el avance de las Tecnologías Informáticas, nos enfrentamos a nuevos desafíos, frente a los cuales debemos buscar soluciones jurídicas, un capítulo especial es el que se refiere a las Nuevas Responsabilidades que se presentan en la Sociedad de la Información o la Era Informática, como se ha dado en llamar al momento en que vivimos. Los cambios que se presentan con las tecnologías informáticas, hacen que el Derecho deba necesariamente contemplarlos y regularlos convenientemente, pero existe una frontera, que todavía nos queda por superar, “entender las nuevas tecnologías”, como una cuestión fundamental a la hora de comprender y aprehender los nuevos fenómenos que desde la realidad se le plantean al Derecho.
Algunos ejemplos de estos cambios que ofrecen las tecnologías informáticas al Derecho con los que nos estamos empezando a enfrentar, son la violación de la intimidad (por cookies, intromisión indebida a base de datos), los contratos en Internet con su respectiva problemática (consentimiento, lugar de celebración, jurisdicción, etc.), las nuevas figuras delictivas (Hacking, Cracking, Carding, Phreacking, Sript Kidding, etc.), las nuevas responsabilidades profesionales (instalación de equipos informáticos, los proveedores de servicios de Internet), etcétera.
Dentro de este abanico de nuevas cuestiones jurídicas, que han surgido con la aparición y la creciente masificación de las Tecnologías Informáticas, en especial todo lo relacionado a Internet, vamos a hacer referencia a los aspectos más importantes de cada una de ellas.

INFORMÁTICA Y DERECHO DE DAÑOS

Messina de Estrella Gutiérrez, considera que la práctica surgida como consecuencia de la evolución tecnológica ha ido conformando verdaderas tendencias en el derecho de daños, entre las cuales enumera: la ampliación de los daños reparables, la objetivación de la responsabilidad civil, la prevención de los daños, el aumento de la nómina de factores de atribución, el ensanchamiento de la posibilidad de reclamar, el aligeramiento de la víctima de la carga de la prueba, un proceso gradual de socialización de los riesgos, la protección de las víctimas mediante la invalidez de la abreviación convencional de los plazos de prescripción, la nulidad de las cláusulas limitativas de responsabilidad, o la preocupación por reglamentar los contratos de contenido predispuesto y con condiciones generales.
Los cuestionamientos jurídicos surgidos a raíz de las tecnologías informáticas, no encuentran en el ordenamiento jurídico argentino, una normativa específica que los contemple, el derecho de daños no es la excepción, por lo que debemos recurrir a las normas generales que gobiernan el sistema. Es de vital importancia el aporte del derecho comparado en especial de los países desarrollados, por haber recibido el arribo de las tecnologías informáticas con varios años de antelación, sobre todo porque pueden brindarnos una guía a seguir para el estudio y solución de los problemas que lleguen a presentarse con el correr del tiempo, siempre y cuando sea posible su adaptación, no aceptando un trasplante indiscriminado de las soluciones jurídicas que nos brinda el Derecho Extranjero.

PRINCIPIOS GENERALES QUE RIGEN LA RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES INFORMÁTICAS

1).- Principios Generales:
La Responsabilidad emergente de las actividades informáticas se rige por los principios que gobiernan la responsabilidad civil en general, según lo que surge de las conclusiones de las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires 1987.

2).- Responsabilidad Contractual:
● Corresponde distinguir la responsabilidad proveniente de deficiencias o deterioros de los elementos de la máquina (Hardware), de los errores o disfuncionalidad en los programas de computación (Software). Para la contratación relativa al Hardware son aplicables las normas generales de los contratos típicos o atípicos; la contratación del Software del programa específico que requiere el usuario, es asimilable al contrato de locación de obra intelectual (Art. 1632 y 1634 del Cód. Civ.) (XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires 1987).
● Por aplicación del Principio de Buena Fe se entiende incorporada a los contratos de Servicios Informáticos, una obligación tácita de seguridad, en cuanto a la certeza y oportunidad de la información.

3).- Responsabilidad Extracontractual:
Cuando la actividad informática causa daños a terceros sin que exista un nexo contractual, la responsabilidad es Extracontractual.
Este ámbito de la responsabilidad está referido a aquellas situaciones en que el daño no deriva de una vinculación contractual previa entre el sujeto sindicado como responsable y la víctima. Dentro de él pueden darse distintos supuestos de delitos si el hecho que causa daños es realizado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro (Art.1072 Cód. Civ.), por Ej. la intromisión indebida a un sistema informático (Hacking). También podemos encontrarnos ante un hecho ilícito que no es delito, frecuentemente llamado cuasidelito, en los cuales lo relevante no es la intención de causar daño, sino la ejecución de un hecho que por culpa o negligencia ocasiona un daño a otro (Art.1109 Cód Civ.), o bien la intervención activa de una cosa en el suceso dañoso o directamente la atribución objetiva del daño al riesgo o vicio de la misma que también ha recibido el nombre de ilícito riesgoso.
Alterini señala que en esta área hay que distinguir:
• Cuando se trata de perjuicios causados por la cosa rige el sistema de responsabilidad objetiva. En tal situación, una vez acreditado que el origen del daño ocasionado al tercero se encuentra en un mal funcionamiento del programa el proveedor del Software, tiene la carga de probar la causa ajena.
• Cuando se trata de daños causados con la cosa rige la presunción de culpa (Art.1113 Cód. Civ.).

PRINCIPALES HIPÓTESIS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR DAÑOS PRODUCIDOS POR ACTIVIDADES INFORMÁTICAS

Enumeración:
Responsabilidad por Daños producidos por el Hardware
Responsabilidad por Daños producidos por el Software
Responsabilidad por Daños producidos por la Informática como actividad riesgosa
Responsabilidad por Delitos Informáticos


a).- Responsabilidad por Daños producidos por el Hardware:
No cabe duda que el Hardware, en tanto componente material integrante de una máquina, debe ser conceptualizado como cosa, resultándole aplicable las normas generales.
Si una persona golpea a otra con su computadora, por Ej.., al llevar a arreglar su PC a un negocio, retrocede y golpea a un niño, el supuesto encuadra en el Art..1109 del Cód. Civ., ya que la cosa no parece tener una intervención activa en la producción del daño (sería similar el supuesto en el cual el golpe hubiese sido con la mano o el codo). La víctima debe probar la culpa del autor del hecho.
En caso de que la cosa tenga una participación activa podemos diferenciar dos situaciones.
Según el riesgo de la cosa corresponde al riesgo usual y común de toda cosa o que provenga del riesgo propio de ese tipo de cosas, es decir, de la especie de cosa de que se trate:
● El primer caso de riesgo genérico es llamado “daño con la cosa” y es regulado por el párrafo 2°, parte 1ª del Art.1113 del Cód. Civ.. Podemos señalar que el riesgo común de una computadora como objeto corporal puede ser su caída hacia el suelo y lesione el pie de una persona, la norma citada aplicable al caso presume la culpa del dueño o del guardián, a menos que acredite que de su parte no hubo culpa; con lo cual se invierte la carga de la prueba del autor del hecho.
● El segundo caso se refiere a cuando estamos en presencia del riesgo propio del Hardware en particular constituido por su caracterización como componente electrónico o si la cosa presenta un vicio o un defecto. También puede ocurrir que una pericia técnica dictaminara que un determinado componente de la PC que sin llegar, a presentar un vicio tiene, como riesgo particular de sus características un cierto margen de error que puede obedecer a variadas causas (por Ej. los discos duros o rígidos son sensibles a los cambios de temperatura). En este caso, el ordenamiento jurídico prescinde de la culpa y consagra un sistema de responsabilidad objetiva en el Art.1113 párrafo 2°, parte 2ª, colocando el deber de reparar el daño en cabeza del dueño o guardián, quienes sólo pueden liberarse del mismo demostrando una causa extraña, a saber: la culpa de la propia víctima; la de un tercero por la que aquellos no deban responder; o bien el caso fortuito ajeno a la cosa.

b).- Responsabilidad por Daños producidos por el Software:
El término software es comúnmente empleado para hacer referencia a los programas de computación, sin embargo, el término es más amplio y abarcativo puesto que incluye los elementos para identificación y análisis de un problema a ser resuelto por un ordenador; el programa de computación que resulta del análisis de esos elementos, la traducción de esos elementos a código de máquina y el material de apoyo correspondiente.
El encuadre jurídico del Software, no resulta tan sencillo como el del Hardware, pues puede llegar a discutirse si es o no cosa, lo cual en materia de daños determinará la posibilidad de aplicación del Art.1113 del Cód. Civil a los menoscabos causados por su participación.
La ley 17.711 introdujo un párrafo al Art. 2311 del Cód. Civil que establece “las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación”. El conjunto de instrucciones que el Software envía al Hardware (traducción de instrucciones dadas por el usuario a código de máquina) se producen a través de señales o impulsos electromagnéticos, lo cual constituye una forma de energía, por ello es que le son aplicables las normas referentes a las cosas (Art.2311 Cód. Civ.) y, por ende, el régimen de responsabilidad del Art.1113 Cód. Civ.

c).- Responsabilidad por Daños producidos por la Informática como actividad riesgosa:
Se han ejemplificado como actividades riesgosas el depósito de gases inflamables, el manejo de información, la utilización de fertilizantes y pesticidas, la organización y ejercicio de actividades deportivas, entre otras. Ante esta situación cabe preguntarse si la problemática que plantea la utilización de equipos y sistemas informáticos, el Software, el tratamiento de información en bancos de datos y demás actividades conexas es o no una actividad peligrosa.
El tema ha sido abordado por Bergel, quien lo analiza a partir de la consideración del Art.2050 del Cód. Civ. Italiano, citando opiniones doctrinarias provenientes de aquél país.
El autor mencionado esboza distintas posiciones adoptadas por juristas italianos: Busnelli sostiene que las actividades conectadas con la realización de programa no son en abstracto peligrosas, pero sí pueden adquirir peligrosidad si se las desarrolla de cierto modo.
Alpa, no considera peligrosa a la computadora, pues lo peligroso es la actividad que utilizando la computadora, crea el riesgo en la misma intensidad y medida que si fuere realizada por acción mecánica.
Bergel sostiene que en materia de Banco de Datos, la doctrina es unánime en cuanto a su ubicación en la órbita de las actividades peligrosas, pero que en lo que al Hardware y al Software se refiere pueden darse soluciones distintas.
La producción de Software para el desarrollo de actividades que pueden generar peligro, como por Ej. el tráfico aéreo, vial, instalaciones eléctricas o nucleares, debe ser considerada actividad peligrosa, porque aunque el Software es destinado a una actividad peligrosa per se, el medio empleado genera un riesgo adicional.
Por último parece necesario aclarar, que la responsabilidad objetiva por el riesgo de una actividad no implica que una vez producido un daño derivado del ejercicio de una determinada actividad, inmediatamente deba, esta última, ser calificada como peligrosa.
En este aspecto nos aclara Zavala de González, que la noción de riesgo no puede ser un posterius sino un prius, y que la cuestión radica en el grado de previsibilidad de producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad; y si, apreciando estos aspectos concurriese la clara probabilidad, de eventuales perjuicios, funcionará como un factor de atribución objetivo si ocurre el daño.
A modo de conclusión podemos decir que la actividad informática es un término amplio, abarcativo de diversos supuestos y tal vez algo imprecisos, razón por la cual su conceptualización como actividad riesgosa, dependerá de la interpretación judicial según las particularidades del caso concreto en análisis.
El interés en determinar si el Art. 1113 del Cód. Civ., es aplicable a las actividades riesgosas, y si la informática reúne esta característica, puede parecer superfluo si se piensa que, dado un caso concreto, los problemas planteados serían solucionables conceptualizando al Hardware y al Software como cosas riesgosas.
En cambio la situación difiere sustancialmente en los supuestos de gestión de un banco de datos en donde surge que lo riesgoso es la actividad humana de recolectar, almacenar y suministrar información automatizada, y no los medios que ella emplea. Así mismo puede revestir interés, cuando acaecido el daño y probada la incidencia del riesgo adicional existente por la utilización de determinada actividad informática, no pueda determinarse si el riesgo o vicio provino del Hardware o del Software. Por Ej. Una empresa ferroviaria, concesionaria de un servicio público de pasajeros, subcontrata la informatización de la coordinación de las distintas líneas. Si se produce la colisión entre trenes de dos líneas, deberá determinarse, en caso de no poder comprobarse negligencia o falla en la operación del sistema informático, que incidencia tuvo en la producción del siniestro, cada una de las dos actividades peligrosas involucradas. En suma la actividad informática de la subcontratista, consistente en la utilización de Hardware, desarrollo y aplicación de Software; ¿Es una actividad riesgosa?; ¿Se creó un riesgo adicional a la actividad peligrosa del Transporte de pasajeros a cargo de la empresa ferroviaria?.

d).- Responsabilidad por Delitos Informáticos:
1).- Concepto de Delito Informático:
Podemos decir que se trata de conductas jurídicas delictivas, es decir típica, antijurídica y culpable, que atente contra el soporte lógico de un sistema de procesamiento de computación, sea sobre programas o datos relevantes, a través del empleo de Tecnologías de la Información. Como dice el profesor alemán Ulrich Sieber, delitos informáticos son todas las lesiones dolosas e ilícitas del patrimonio relacionadas con datos procesados automáticamente.

2).- Clasificación:
Las Naciones Unidas distinguen tres tipologías de delitos informáticos:
1. Fraudes cometidos mediante la manipulación de computadoras: Entre estos se encuentran la manipulación de datos de entrada y salida y la manipulación de programas. En cada caso se trata de colocar datos falsos en un sistema u obtener los datos del sistema en forma ilegal.
2. Falsificaciones Informáticas: Cuando se utilizan las computadoras como elementos para falsificar entradas, dinero, ticket, números de tarjetas de crédito o cuentas bancarias.
3. Daños a datos computarizados: Aquí se ubican los virus, las bombas lógicas, los accesos no autorizados, etc. Se trata en general, de programas u accionares que de una u otra forma dañan la información de un sistema determinado.
Otra clasificación es la propuesta por el profesor alemán Klaus Tiedemann y compartida por Ulrich Sieber, hace hincapié en la necesidad de distinguir entre:
 los delitos informáticos de carácter económico (cuando se produce un perjuicio de carácter patrimonial, por Ej. cuando un grupo de Crackers, puso fuera de servicio a Yahoo por varias horas),
 los que atentan contra la privacidad (mediante la acumulación, archivo y divulgación indebida de datos contenidos en sistemas informáticos, por Ej. las frecuentes intromisiones de Hackers a bases del Gobierno u otras Instituciones)

3).- Sujetos Activo y Pasivo:
Se entiende por sujetos del delito a las personas o grupos de personas que pueden cometer (Sujeto Activo) o ser afectados (Sujeto Pasivo) por la comisión de un hecho ilícito, en este caso particular de un delito informático.
Sujeto Activo puede ser cualquier persona física, no así las personas jurídicas teniendo en cuenta la naturaleza de las acciones involucradas.
Respecto del Sujeto Pasivo, queda claro que cualquier persona física o jurídica, puede ser objeto de alguna de las actividades ilícitas de las que hemos denominado delitos informáticos. Claro está que para entrar en la categoría de sujeto pasivo deberá cumplirse con una condición relevante, como es la de ser titular de información de carácter privado o personal en formato digital, es decir almacenada en un medio informático cualquiera que sea su naturaleza.

4).- Nuevas Formas Delictivas:
● Hacking:
El término Hacker, puede ser entendido hoy en día como sinónimo de delincuente informático para algunos, y genios de las tecnologías informáticas para otros, retrocediendo un poco en el tiempo se les llamaba así a los técnicos de telefonía por la forma en que solían reparar los teléfonos, con un golpe seco ponían de nuevo en marcha el teléfono y de pronto este modo de operar ostentó el título de hack, que traducido literalmente del inglés al castellano, significa hachazo, y que a su vez resumía el arreglo del aparato tras un golpe certero. Así a los técnicos que empleaban esta técnica se les llamaba cariñosamente Hackers. Años mas tarde un grupo de estudiantes del MIT, arrebataron el título de Hackers a estos técnicos, por las soluciones que adoptaron los mismos para hacerse un hueco delante de la única computadora de la Universidad, sin necesidad de penetrar físicamente en la habitación donde estaba la computadora central, desde la espesura de las paredes y entre las sombras de la noche, un grupo de estudiantes, programaban a distancia sin saber que ellos mismo comenzarían con sus sesiones nocturnas lo que sería sin duda la era de los Hackers.
La actividad de hackear un sistema puede tener diferentes finalidades y alcances. Así en la mayoría de los casos el romper el sistema o eliminar los pasos de seguridad de un sistema tiene por objeto ver, fisgonear el contenido y la información protegida, otras veces extraer copias de la información y muy raramente destruir o cambiar los contenidos de la información.
Lo que caracteriza las andanzas de los sujetos es su entrada ilegal al sistema, entendiendo el concepto de entrada ilegal como la entrada de toda aquella persona que no tiene los password o no los ha conseguido por los caminos normales.

● Cracking:
Los Crackers, son hackers pero con intenciones que van más allá de experimentar con la intromisión en un sistema informático, ellos se dedican única y exclusivamente a ingresar a un sistema e intentar destruirlo, para luego mostrar al mundo como lo hicieron publicando usualmente la metodología que emplearon y poniendo esa información en servidores públicos.
Son más peligrosos que los Hackers puesto que estos últimos son idealistas cuyo único objetivo es entrar a un sistema sin autorización, en cambio el Cracker destruye, e inutiliza un sistema, con las desastrosas consecuencias que ello apareja.

● Phreaking.
La actividad de phreaking es sin dudas la más común de todas las llamadas actividades ilícitas informáticas.
Sin embargo es aquí donde se denota con máxima claridad las dificultades que se presentan al intentar dar una única definición de delitos informáticos tal expondremos a continuación.
El phreaking es considerado un delito informático por la generalidad de los autores en la rama. El phreaking es la actividad de obtener ventajas de las líneas telefónicas a los efectos de no pagar los costos de comunicación.
Es decir que básicamente se trata de encontrar el medio para evitar pagar por el uso de la red telefónica ya sea esta pública o privada, digital o inalámbrica.
Dentro de esta categoría se engloban las tarjetas de conteo las blue box, los war-dialer, etc.
Pero adviértase que para estas actividades raramente se usa el PC, salvo para coordinar o elaborar los chips de tarjeta, esta actividad es esencialmente extra PC, es telefónica, es más bien de ingeniería en electrónica y no de ingeniería en sistemas.
Esta simple sutileza no parece ser advertida por demasiados colegas que engloban a todas las actividades, es como confundir el hurto de ganado con el hurto de camiones de ganado.
Ello no quita que tales actividades están emparentadas, pues si se revisa la red se verá que allí donde hay paginas de tipo under conviven los hackers y los phreaker sin inconvenientes y coadyuvándose los unos a los otros.

● Carding:
Se llama carding a la actividad de cometer un fraude o una estafa con un número de tarjeta de crédito.
Este concepto que parece simple tiene sus hontanares de cuestión. Primero no todo fraude con tarjeta de crédito se transforma en carding, así se roba o se encuentra una tarjeta y es utilizada por otra persona que no es su titular, ello no es carding es solo un fraude.
El carding consiste entonces en usar un número de tarjeta de crédito, ya sea real o creado de la nada mediante procedimientos digitales, para realizar compras a distancia por Internet y efectuar pagos.
El nivel de seguridad en Internet para realizar transacciones económicas no es bueno, por ello existen fugas de información, muchos usuarios de la red ponen su número de tarjeta de crédito para hacer compras, estos números son captados por otras personas que los reutilizan para hacer más compras sin ser los titulares de la tarjeta.
A esta actividad debe agregarse la de generar números validos de tarjetas de crédito para luego usarlos en compras a distancias.
Cuando una empresa de tarjetas asigna una tarjeta numerada a un usuario lo hace a través de un sistema automatizado de creación de número aleatorios. Por ello basta usar el mismo sistema para crear números validos; cualquier estudiante de ingeniería puede hacer un sistema de cálculo de número aleatorios.
El carding es sin duda la actividad más riesgosa de todas las entendidas como delitos informáticos, pues si se quiere recibir lo que se compró hay que ordenar que lo manden a algún sitio, he allí el problema: a qué sitio, pues quien compró con un número de tarjeta que no era suyo, se arriesga a que en el ínterin lo descubran y al ir a recoger la cosa, lo arresten.

● Piratería Informática:
Los piratas informáticos frecuentemente son confundidos con los Hackers, pero su actividad es diferente, como así también su modo de operar, el Pirata Informático, se dedica a copiar programas originales y a comercializar las copias ilegales de los mismos a menor costo, a estos les corresponden las sanciones que establecen los Art.. 71, 72 y 73 bis de la Ley 11.723, reformada por la Ley 25.036.
PRINCIPALES HIPÓTESIS DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR DAÑOS PRODUCIDOS POR ACTIVIDADES INFORMÁTICAS

1).- Responsabilidad Contractual:
La Responsabilidad Contractual, surge cuando los daños se ocasionan a raíz del incumplimiento de la obligación a cargo de una de las partes, en una determinada relación jurídica. Ocurre que a la par del deber genérico de no dañar, se hace lo propio con el deber de cumplimiento de las obligaciones emanadas de las relaciones jurídicas.
Los Contratos Informáticos se realizan bajo variadas figuras jurídicas y a su vez las obligaciones que de ellos nacen, tienen por objeto prestaciones de las más variadas características.

2).- Clasificación de los Contratos Informáticos:
A).- Relativos al Hardware:
• Compra de equipos informáticos
• Instalación y Mantenimiento de equipos informáticos
• Leasing de equipos informáticos
• Locación de equipos informáticos

B).- Relativos al Software:
• Compra de Software
• Servicios de análisis y diseños de sistemas, programación, adecuación de locales e instalación.
• Prestaciones intelectuales, el cual comprende: lo estudios previos, el pliego de condiciones, la formación de personal, el contrato de llave en mano.

C).- Relativos a Internet:
• Contratos de Provisión de Acceso
• Contrato de Servicio y Operaciones del Servidor
• Contrato de Provisión de Contenidos
• Contrato de Edición en Internet
• Contrato de Locación de Espacio en Internet
• Contrato de Publicidad
• Contrato Electrónico de Intermediación Comercial
• Contrato de Desarrollo de Productos Multimedia en Internet
• Contrato de Sondeo
• Contrato de Distribución en Internet
• Contrato de Producción y Mantenimiento Web
• Contrato de Investigación en Internet
• Contrato de Participación en Eventos
• Contrato de Acceso a Banco de Datos
• Contrato con Autoridad de Certificación

3).- Características Comunes en los Contratos Informáticos:

 Diferente grado de conocimientos técnicos entre las partes: esto da lugar a lo que se ha llamado la relación experto – profano, que tiene importantes consecuencias jurídicas derivadas de la aplicación del principio de buena fe. Con razón se ha dicho que el usuario es la parte técnicamente débil y jurídicamente débil de la relación contractual.
 La modalidad empleada es la del contrato de adhesión o de contenido predispuesto: si bien esta forma de contratación (cada vez más frecuente), no es de por sí ilícita, no es menos cierto que, generalmente, la posición dominante de la parte estipulante se traduce en ciertos abusos, como por Ej. la existencia de cláusulas limitativas o exonerativas de responsabilidad.
 Las actitudes con las que se disponen a contratar, el adquirente del servicio informático y el vendedor, son sustancialmente disímiles. Por un lado, el vendedor tiende a no asegurar un resultado, sino la correspondencia del servicio a determinadas características técnicas, en tanto que el adquirente o usuario tiene puesta la mirada en la obtención de determinados resultados funcionales.

4).- Responsabilidad de los Proveedores de Bienes o Servicios Informáticos (Hardware y Software):
De lo desarrollado con anterioridad, en torno a la clasificación de los contratos informáticos; y luego de advertir acerca de los distintos tipos de figuras contractuales utilizadas en el ámbito de la negociación informática, queda en claro que, a los fines de analizar los derechos y deberes de las partes de un contrato informático, se debe acudir como primera medida a las normas del Código Civil relativas a la figura de que se trate, compraventa, locación, locación de servicios o de obra intelectual, etc.
Sin perjuicio de ello, y como consecuencia de las particularidades que reviste la contratación informática en general; el desarrollo de determinados aspectos vinculados a los contratos y/o relaciones informáticas, se realiza con una visión globalizadora y comprensiva de la mayoría o totalidad de los casos verificables en la realidad.
Es el caso por ejemplo de la conceptualización de la obligación del proveedor como de medios o de resultado; y asimismo, los alcances del deber de información y consejo a su cargo, entre otros.

A).- Obligación de Medios o de Resultado
En la opinión de Parellada, en la provisión informática, el proveedor asume, como regla, el carácter de obligación de resultado, a pesar de que admite en ciertos casos la posible existencia de obligaciones de medios.
Esto se debe a que "...el proveedor ofrece una máquina, basándose en la utilidad que brinda y el adquirente busca satisfacer una necesidad práctica funcional", y tiene como consecuencia el cargar sobre el proveedor la prueba de causa ajena, en caso que el bien o servicio se entregue o presten en forma defectuosa.
Las Undécimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil han adoptado similar posición, al sostener:
"Responsabilidad contractual: puede provenir de: a).- Deficiencias o deterioro de los elementos del hardware; b).- Errores y disfuncionalidad en los programas de computación. En el ámbito contractual el prestador asume, en principio, una obligación de resultado".

B).- La Buena Fe y el Deber de Información y Consejo.
Ha señalado Vázquez Ferreyra, que en torno de la buena fe existen dos líneas de pensamiento; por un lado, se sostiene que es un modelo de comportamiento que el derecho convierte en ejemplar (Izquierdo Tolsada) y por otra parte hay quienes consideran que se trata de un principio general del derecho y no un mero standard, lo que le da fuerza jurígena propia (Ferreira Rubio).
Considera que muchos de los problemas derivados de las relaciones informáticas, pueden encontrar solución en la aplicación del principio de buena fe.
Es éste principio, en su función integradora del ordenamiento jurídico, el que permite precisar, las prestaciones debidas por las partes más allá de lo estrictamente estipulado, y aún antes de haberse estipulado; es "...un principio creador de deberes secundarios de conducta, muchas veces no contemplados por las partes del negocio. Deberes que son exigibles no sólo en la ejecución del contrato, sino también en su formulación, es decir en la etapa precontractual".
Este autor entiende por relaciones informáticas "...no sólo a los contratos de provisión de equipos ya sea en lo que hace al hardware como al software, ni tampoco limitamos la exposición a la prestación de servicios que involucren el uso de ordenadores, sino que lo hacemos con un sentido amplio comprensivo de toda vinculación jurídica y hasta incluso fáctica que se relacione con esta nueva manifestación del avance tecnológico y el manejo de la información."
El deber de información y consejo se encuentra presente en las distintas fases del camino contractual, es decir, desde la etapa de formación (inicio de las tratativas entre las partes interesadas en contratar); se extiende hasta la ejecución del mismo.

C).- El deber de información en la Etapa Precontractual.
La necesidad de cumplir con el deber de información y consejo que incumbe al proveedor, debe llevarlo -como primer paso- a descubrir las necesidades del usuario.
Por ello debe requerirle toda la información que él considere conveniente a los fines de poder informarlo y aconsejarlo en forma adecuada.
Este deber a cargo del técnico no posibilita al usuario el desentenderse de la cuestión; tiene que hacer saber al profesional informático las necesidades a cubrir y las expectativas que el sistema debe colmar, pues nadie mejor que él para hacerlo.
Pero entonces: ¿el profesional informático tiene que descubrir las necesidades o el usuario debe comunicarlas al proveedor?
En realidad existe una obligación común de cooperación, de donde se deriva que ninguna de las partes puede desentenderse del cumplimiento de su deber, en la creencia que la otra cumplirá el suyo.
En la etapa precontractual, en donde se definen las necesidades del usuario, se considera de utilidad el labrado de un acta, suscrita por las partes, expresando las necesidades del usuario y las informaciones complementarias pertinentes, instrumento que puede ser relevante para la resolución de un hipotético conflicto.
En una etapa ulterior, el proveedor debe proponer soluciones a las necesidades definidas por la colaboración mutua de las partes.
Aquí, el especialista en informática debe cuidarse de no caer en falta profesional, ya sea proponiendo un sistema demasiado poderoso y costoso para dichas necesidades (overselling); o bien, ofertando un sistema o equipo insuficiente (underselling).
También es importante aquí, el deber de advertencia por parte del proveedor, consistente en hacer conocer los riesgos que puede entrañar la adopción del sistema informático propuesto, por Ej. en lo relativo a modificaciones estructurales que provocará la inserción del sistema y el necesario mantenimiento por un tiempo de los antiguos métodos de gestión.
La responsabilidad precontractual tiene lugar, cuando se verifican ciertas circunstancias que derivan en la no-conclusión del contrato.
No quiere decir que, por el solo hecho de estar en tratativas, alguna de las partes esté obligada a contratar; pero ocurre que quién produce la ruptura de las negociaciones de modo arbitrario e intempestivo, viola la "obligación general de rectitud, lealtad y colaboración en la conducta de las partes durante el transcurso de sus negociaciones", derivada de la aplicación del principio de buena fe a la etapa precontractual.
Las Undécimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil se expidieron en forma similar:
"En la etapa precontractual adquieren singular relevancia los deberes de información y asesoramiento al usuario comprendidos en el deber genérico de seguridad impuesto por la buena fe (Art. 1198 C.C.). La responsabilidad por incumplimiento de dichos deberes corresponde a la órbita Extracontractual.
El incumplimiento del deber de información (conceptualizado como obligación de medios) puede ser entendido como ruptura arbitraria de las negociaciones, dando nacimiento, así, a esta forma de responsabilidad.
Por otra parte este incumplimiento por una de las partes puede resultar la causa de apartamiento y el justificativo de la irresponsabilidad de la otra a causa de la ruptura.
Por último, debemos resaltar que éstos deberes de información y consejo no se agotan en las tratativas precontractuales, sino que luego de concretado el contrato existe una obligación accesoria de informar, que comprende el suministro de instrucciones y documentación correspondiente, advertencia de riesgos derivados de la utilización normal del sistema o equipo, formación del personal, posibilidad de reorganización del servicio, etc.

5).- Responsabilidad de las Empresas Proveedoras de Servicios de Internet (Information Providers; Internet Service Providers; Hosting Service Providers y Access Internet Providers):

A).- La situación en otros países:
La cuestión de las responsabilidades legales de las Empresas Proveedoras de Servicios de Internet, no tiene un trato homogéneo en todos los países, sino que merced al desarrollo de la Jurisprudencia o al dictado de leyes específicas, se fueron resolviendo estos problemas de distintas maneras.

● Estados Unidos:
En una primera etapa, siguiendo la teoría que el Internet Service Provider era un “editor” (o ‘editor primario’), se dictaron ciertos fallos jurisprudenciales, que establecían la responsabilidad de estas empresas. Así en el sentencia “Stratton Oakmonth Inc. vs. Prodigy”, se condenó a la empresa demandada basándose el Tribunal (entre otros argumentos para fundar la condena), que “Prodigy” había hecho publicidad determinando que ellos monitoreaban todo el material y que se había quitado todo aquello que podría considerarse ofensivo.
En una segunda etapa, se comenzó a aplicar la teoría del “distribuidor” (o ‘editor secundario’) y se dictaron ciertas normas específicas, para determinar las responsabilidades.
La “Communication Decency Act” del año 1996, establece que en principio no habría responsabilidad de las empresa de Internet Service Providers, en los casos de publicaciones obscenas o material indecente.
Asimismo, según enseña Carlos Colautti, la Regla 230 del Código Federal, eximió expresamente de responsabilidad a las empresas de Internet Service provider, determinando que “ningún proveedor o usuario de un servicio de computación interactivo puede ser considerado como el impresor de una información provista por un proveedor de información (information content provider).
Respecto a la Jurisprudencia de los Estados Unidos, se puede citar “Ben Ezra, Weinstein & Co. Inc. vs American OnLine” (de fecha 14 de Marzo de 2000) y “Lunney vs. Prodigy Service” (de fecha 2 de Diciembre de 1999), donde se determinó la no responsabilidad de las empresas demandas.

● Inglaterra:
Uno de los fallos que mayor repercusión ha tenido en el Reino Unido con relación a la responsabilidad de los Internet Service Providers, fue el caso “Godfrey vs. Demond Internet Ltd.”, de fecha 11 de Marzo de 2000, donde se determinó la responsabilidad de la empresa demandada, dado que un impostor usando el nombre del Sr. Laurence Godfrey, enviaba correos absolutamente impropios (con contenidos obscenos y difamatorios) a un newsgroup que Demond ofrecía a sus clientes, para opinar sobre temas de interés relacionados con Tailandia. Al enterarse de ello, el Sr. Godfrey inmediatamente notificó de dicha circunstancia a Demond Internet Ltd. (para que borrara dichos mensajes de Boletín), pero ésta empresa no tomó ninguna medida con relación a los mentados correos.
Como consecuencia de ello, al no haber adoptado las medidas de diligencia pertinentes, se condenó a la demanda a abonar USS 24.000, en concepto de daños, más $ 320.000, en carácter de costas legales, dado que la Corte determinó que el hosting service provider no puede eximirse de responsabilidad, después de haber sido fehacientemente notificado de la existencia de mensajes difamatorios en su servidor.

● Alemania
En el año 1997, se dictó en Alemania la “Multimedia Act”, donde se establecen las distintas clases de responsabilidades, teniendo a la vista las diferentes prestaciones que pueden brindar las Empresas Proveedoras de Servicios de Internet.
Así, se distingue las empresas de “Information providers”¸“Hosting service providers” y “Access providers”.
En el primer caso (“information providers”), se establece la plena responsabilidad por los contenidos; con relación a los “hosting service providers” se determina que son responsables si tienen conocimiento de los contenidos, teniendo en cuenta si tomaron las medidas técnicas adecuadas para lograr dicha finalidad. Con relación a las empresa de “access providers” están totalmente excluidos de responsabilidad legal.

B).- La situación en Argentina:
Entendemos que las pautas que sigue la legislación alemana, analiza la cuestión de la manera más correcta, habida cuenta hay que distinguir a tres grupos, como eventuales sujetos pasivos:

1).- “Information providers”;

2).- “Internet Service Providers (I.S.P.)” y “Hosting service providers”; y

3).- “Access service providers”

Así pues, teniendo a la vista que ora en la República Argentina no tenemos una legislación específica; existe un rico desarrollo Jurisprudencial (en especial, para el tema de la “libertad de expresión” y “los medios de prensa”), seguidamente esbozaremos ciertas pautas, que a nuestro criterio, serían adecuadas para establecer las pertinentes responsabilidades legales.
En principio, según nuestra normativa legal (de fondo), existen dos factores de atribución de responsabilidad: la responsabilidad subjetiva (Art. 1.109; 512 y concordantes del Código Civil) y la responsabilidad objetiva (Art. 1.113; 1.071; 1.198 y complementarios del Código Civil; Ley 24.999; etc.). Y, dentro de esta división, también tenemos diferentes situaciones, como por ejemplo, la teoría de la “real malicia”, pasando -también- por otros tópicos, que quizás a primera vista podrían parecer menores (por tratarse de cuestiones de procedimiento), pero que a nuestro criterio, va a tener una importancia trascendental, como Vg.: la “Teoría de las Cargas Probatorias Dinámicas”; las “Medidas Autosatisfactivas”, etc.

C).- Information providers:
En esta categoría incluimos a todos aquellos que proveen información por medio una “página” (web page), o a través de un “sitio” (site).
En estos casos, ora el hacedor de la ‘página’, ora el realizador del ‘sitio’, son quienes eligen toda la información que van a incluir publicar en Internet.
A su vez, esta responsabilidad por la elección y/o determinación de los contenidos, puede subdividirse en dos categorías: “propios” (o “directos”) y de “terceros” (o “indirectos”).

1. Contenidos “propios” (o “directos”): Es toda aquella información que es elaborada y/o realizada por el mismo hacedor de la página o el sitio (como, por ejemplo, las notas o artículos que se publican y que los autores, son los miembros del staff de esa publicación).

2. Contenidos de “terceros” (o “indirectos”): En este caso nos referimos estrictamente a todos los “links”, que existen en la página o el sitio. Es decir, no es información realizada por los responsables del sitio o la página, pero sí está incluida en estos lugares, por su propia decisión.

De forma tal que si bien estos “links” no son de su autoría, tampoco le son extraños sus ‘contenidos’, habida cuenta que ellos mismos los incorporaron al sitio o página.

Las responsabilidades legales:
Al respecto, entendemos que se debe realizar un doble análisis; por un lado, la responsabilidad por haber incluido la información (a través de la página o el sitio) y -por otro lado- la responsabilidad por el contenido de dicha información.

1).- Responsabilidad por haber incluido la información:
En este caso, el factor de atribución es netamente objetivo, dado que los directivos de la página o el sitio, incorporaron voluntariamente dicha información.
Y, esta responsabilidad se extiende tanto a los “contenidos propios” (o “directos”, cuanto a los “contenidos de terceros” (o “indirectos”).
Ello es así, dado que en los “contenidos propios” (o “directos”, ellos mismos son los autores (o las notas u artículos fueron elaborados por su propio personal de la empresa).
Con respecto a los “contenidos de terceros” (o “indirectos”), también son responsables en forma objetiva, dado que previo a realizar el “link” a la otra página o sitio, necesariamente tuvo que ser analizada y estudiada. De forma tal, que al haber elegido libremente la incorporación de dicho link, como contra cara, necesariamente tiene que estar la responsabilidad legal pertinente.
Sin perjuicio de ello, también queremos resaltar ciertos límites a esta responsabilidad.
Nos referimos a los “links de primer nivel” y los “links de segundo nivel o nivel posterior”.
En efecto, los “links de primer nivel”, son aquellos a los cuales directamente se deriva al navegante desde la página o sitio (es decir, el hipervínculo). En estos casos, la responsabilidad es objetiva, dado que este link fue incorporado expresamente.
Pero, los “links de segundo nivel o nivel posterior”, es decir, los “links de links”, la responsabilidad ya no es objetiva, dado que estas derivaciones entre links de links, técnica y fácticamente puede llegar hasta lugares impensados de cualquier parte de la red.
Por eso, en esta última categoría, el factor de atribución sería subjetivo, dado que entendemos que sería exagerado endilgarse una responsabilidad objetiva en toda la cadena de links.

2).- La responsabilidad por el contenido de la información:
Creemos que en este tópico, nos vamos a enfrentar a uno de los desafíos más interesantes de esta “postmodernidad tecnológica”, puesto que los medios de prensa, a nuestro criterio, han perdido la exclusividad y el monopolio de la publicación de ideas.
Es decir: hoy “todos los ciudadanos somos la prensa”.
En efecto, según enseñaba el gran constitucionalista Joaquín V. González (citado por Jorge Bustamante Alsina), “...la palabra prensa comprende todas las formas de exteriorizar y poner en conocimiento del público ideas, opiniones, consejos y hechos, ya se presenten en libros, periódicos, hojas sueltas...”, sites, web pages, etc.
Así, entonces, proponemos que se aplique la misma interpretación jurisprudencial, para la libertad de prensa, tanto a las corporaciones y multimedios de prensa, como a los ciudadanos, en el sentido de seguir la doctrina judicial de la “real malicia”.
No debemos olvidar que como bien sostiene el Tribunal Constitucional Español, Sala 1º, que la “libertad de expresión”, se encuentra dentro de los derechos fundamentales de la persona.
En sentido análogo, se expresa el Tribunal Superior de la República Federal Alemana, al determinar que la ‘libertad de expresión’ es un ‘derecho fundamental’, expresamente garantizado por el Art. 5.1 de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana.
Así entonces queremos dejar sentado nuestro gran optimismo, dado que vislumbramos una democratización de la prensa, ya que con los nuevos avances tecnológicos para publicar nuestras ideas, no vamos a necesitar de toda la infraestructura de las grandes corporaciones de multimedios, sino que va a alcanzar con estar conectado a la red.
Con esta interpretación, creemos que vamos a poder desarrollar uno de los derechos absolutos que existen en nuestra Constitución Nacional (Art. 19), Vg.. el derecho a pensar libremente; y su complemento, la expresión de dichos pensamientos, que tiene una protección jurídica, que está por sobre las leyes comunes y es superior en la escala jerárquica normativa (Art. 75, Inc. 22 de la Constitución Nacional).
De tal guisa, vamos a poder dar cabal cumplimiento al Pacto de San José de Costa Rica (aprobado por la Ley 23.054), donde en el Art. 13, determina que “...toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir, difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro medio a su elección...”
Asimismo, resulta importante resaltar que en el año 1997, se dictó el Decreto Nº 1279/97, donde se determinó que “...el servicio de Internet se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social...”.
Sentado lo antes expuesto, corresponde entonces hacer aplicable a todas las manifestaciones de cualquier ciudadano, toda la jurisprudencia respecto a los “medios de prensa”, ya que como antes dijimos “todos lo ciudadanos somos la prensa”.
Es que “la libertad de prensa”, es “...la libertad para las libertades...”, debiendo resaltarse que “...la libertad de prensa, así como la división de los poderes son los dos pilares del sistema republicano...”.
Entendemos que profundizar este tema de la particular responsabilidad de los medios de prensa, excede los límites del presente trabajo, pero sí queremos manifestar que compartimos plenamente la aplicación de la teoría de la “real malicia”, en los casos de personas consideradas “públicas”. En cambio, cuando la noticia y/o publicación se refiera a personas “privadas”, la responsabilidad legal va a resultar de haber actuado con mera “culpa” (sin necesidad de tener que exigirse una culpa especial).
Todo lo desarrollado fue necesario, para poder llegar al análisis de la responsabilidad de los Information providers, por el contenido de la información.
La responsabilidad de los Information providers, va a resultar refleja, es decir, se les va a poder imputar ciertas obligaciones, siempre y cuando el autor de la información (por ejemplo: difamatoria), también sea responsable.
Así, entonces, al considerarse a toda persona como la prensa misma, en los casos que se hubiese difamado a una persona pública, se deberá analizar la cuestión bajo el prisma de la “real malicia”; en cambio, de tratarse de una persona “no pública”, la responsabilidad se producirá por la mera culpa del autor de la nota o artículo agraviante.
Y, si el autor resulta responsable, también se producirá la misma responsabilidad sobre la página o el sitio.

D).- Internet Service Providers (I.S.P.) y Hosting service providers:
El enfoque de la responsabilidad de los “Internet Service Providers (I.S.P.)” y “Hosting service providers” es diferente a la de los “Information providers”¸ dado que la situación técnica y fáctica es distinta.
Recordamos que el “Information service provider” en forma voluntaria incorpora en su página o sitio, la información que considera oportuna (ya sea a través de contenidos ‘directos’ o ‘indirectos’).
En cambio, la situación del “Internet Service Provider (I.S.P.)” y el “Hosting service provider” es muy otra, dado que el primero -en principio- brinda el servicio para conectarse con el “Internet Access provider” (“I.A.P.”) y el segundo, tiene como función alojar sitios o páginas.
Es decir, el “hosting service provider” es una especie de “posadero tecnológico virtual”, que brinda solamente el servicio de ‘hosting’ (hospedaje).
Al hospedar una página o un sitio, la empresa de “Hosting service provider”, le brinda un lugar (en su propio servidor), para que los distintos usuarios puedan contactarse con aquellos. Este servicio puede implicar el mantenimiento técnico del sitio, pero no tienen ninguna injerencia sobre el contenido.
Es por ello, que la responsabilidad sobre el contenido no puede ser objetiva, sino que será únicamente subjetiva, de forma tal, que tendría que haber habido alguna falta de diligencia, para que se pueda responsabilizar al “Internet Service Provider (I.S.P.)” o al “Hosting service provider”.

Responsabilidades específicas:
Uno de los casos de responsabilidad de los “Internet Service Providers (I.S.Ps.)” o “hosting service providers”, se da cuando una persona damnificada, lo anoticia que en algún sitio se está produciendo un hecho antijurídico o difamatorio.
Allí sí emergerá la responsabilidad, dado que si a pesar de haber sido correctamente alertado de dicha circunstancia, no hace nada (por ejemplo: dar de baja la página), evidentemente estaría actuando con culpa.
Otro caso, se da cuando a pesar de no existir una denuncia específica, el “Internet Service Provider (I.S.P.)” o “hosting provider” debería razonablemente conocer o saber la existencia de un site o una página ilegal alojada en su servidor.
En estos casos, debemos ser muy cautos en la atribución de responsabilidades, dado que -en primer lugar- se trata de una responsabilidad subjetiva y -en segundo término- debe establecerse cuales son las diligencias que debería cumplir.
La primera pauta a resaltar, es que deviene técnicamente imposible la supervisión de absolutamente todas las páginas y sitios de un servidor.
Pero, esto tampoco implica que no deban efectuar ningún control.
El principio a tener en cuenta es que los “Internet Service Provider (I.S.P.)” o “Hosting service provider” deben realizar todos aquellos actos razonables que estén a su disposición, para efectuar este control.
Sería una especie de aplicación de la teoría de las “reasonable expectations” de la doctrina norteamericana o de la conducta del buen hombre de negocios.
A ello, se le deben agregar tres tópicos importantes:
- La prevención y/o disminución del daño
- Cuanto mayor sea la obligación de actuar con cuidado y previsión, mayor será la responsabilidad que deriven de sus actos
- La aplicación de la “Teoría de las Cargas Probatorias Dinámicas”

-La prevención y/o disminución del daño:
Una de las pautas fundamentales del moderno “Derecho de Daños”, es la prevención del daño o tratar de lograr su disminución.
Este tópico implica que se debe tratar se cumplir con el principio de evitar que se produzcan los daños, de forma tal que se deben adoptar todas las diligencias pertinentes (incluyendo los medios técnicos correspondientes), para que no se produzca la lesión de los derechos de los terceros.
Y, en el caso que efectivamente se hubiese producido algún daño (Vg.. existencia de una página que difama a alguna persona), debe actuar con la rapidez necesaria, para tratar de evitar que ese daño se siga propagando. Por ello, deberá sacar dicha página del ciberespacio, para que el daño no se siga expandiendo.
Es más, como contracara, para el caso que el propio “Internet Service Provider (I.S.P.)” o “hosting service provider” no actuase con la diligencia y rapidez que correspondería, estimamos que los Jueces deberían receptar la aplicación de las “Medidas Autosatisfactivas” (que son remedios semejantes a la injunction norteamericana)
Siguiendo las enseñanzas de Jorge W. Peyrano, podemos decir que las medidas Autosatisfactivas, son soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, donde debe existir una fuerte probabilidad que los requerimientos sean atendibles. Es decir, que se trata de un proceso urgente, que requiere por parte de la Justicia, una resolución inmediata.
Si bien, tienen en común con las medidas precautorias, que se tratan ambas de cuestiones urgentes, las diferencias radican en el hecho que las “medidas Autosatisfactivas” son ‘autónomas’ (a diferencia de las medidas precautorias, que son accesorias del juicio principal); requieren una fuerte probabilidad de tener aval en derecho (en cambio, las medidas precautorias, son menos exigentes, ya que requieren una verosimilitud de derecho) y, en principio, son definitivas (a diferencia de las medidas precautorias, que se caracterizan por ser provisorias).
Estas “medidas Autosatisfactivas”, todavía no han tenido recepción legislativa en la Ciudad de Buenos Aires pero ya existen varios fallos jurisprudenciales que ya la han receptado e incluso, también existe un “leading case” de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación , referido a otro instituto análogo (Vg. la “Tutela Anticipada”).
Lo trascendente del fallo de nuestro máximo Tribunal, es que no solamente le dio carta de ciudadanía a uno de los institutos de nueva generación, sino que , se aceptó la aplicación de institutos legales, que no tienen una específica recepción en las leyes procesales (pero sí tienen fundamento en la Constitución Nacional)

-Cuanto mayor sea la obligación de actuar con cuidado y previsión, mayor será las responsabilidades que deriven de sus actos:
Esta pauta de previsión, tiene una doble cara. Por un lado, el “Internet Service Provider (I.S.P.)” o “hosting sevice provider” de mayor envergadura, debe tener mayores cuidados.
Y, por otro lado, existen sitios o páginas que tienen mayores posibilidades de poder afectar derechos de terceros, o sobre las cuales se hubieran recibido varias denuncias. Así pues, aunque los reclamos derivados de dichas denuncias se hubiesen solucionado, el “Internet Service Provider (I.S.P.)” o “Hosting service provider” ya está alertado respecto a esa página, de forma tal que debe tener mayor cuidado.
Es más, en el caso de existir varias denuncias sobre una página y el “Internet Service Provider (I.S.P.)” o “Hosting service provider” la mantiene en el ciberespacio, resulta harto evidente que está asumiendo un riesgo específico y, por otro lado, que si se llegase a entender que existe cierta complicidad, se le podrían llegar a aplicar “daños punitivos”.

-La aplicación de la “Teoría de las Cargas Probatorias Dinámicas”:
A todo ello, le debemos agregar otra cuestión que prima facie puede parecer secundaria, pero que cada día va adquiriendo mayor importancia: la Prueba.
En efecto, no sirve de nada realizar extensos análisis de cuestiones jurídicas de fondo, si luego, por temas procesales, no podemos llegar a ningún resultado concreto.
Pues bien, si el “Internet Service Provider (I.S.P.)” o “Hosting provider” va a ser responsable por una conducta culposa, pero hacemos cargar dicha prueba sobre el actor (Vg.. la persona difamada), vamos a estar frente a una prueba diabólica.
Por ello, es que proponemos que se aplique la “Teoría de las Cargas Probatorias Dinámicas”, que implica que debe probar aquella de las partes que se encuentre en mejores condiciones económicas, fácticas y/o técnicas.
En el caso sub examine va a resultar el “Internet Service Provider (I.S.P.)” o “Hosting service provider” quien va a tener todas las posibilidades fácticas, económicas y técnicas, para acreditar fehacientemente cuales fueron las diligencias que adoptó, para no causar perjuicios a los terceros, realizando un control y supervisión razonable de los sitios y páginas.
Y, si no probara dichas circunstancias que acrediten su diligencia, se presumirá que es culpable; y -como consecuencia de ello- será considerado legalmente responsable.

E).- Access service providers:
Este tipo de empresa no debe asumir ningún tipo de responsabilidad, habida cuenta que su única función, es solamente brindar la estructura técnica, para que los empresa de “Internet Service Provider (I.S.P.)” o “hosting service provider”, puedan llegar a tener acceso, de forma tal que la información llegue al ciberespacio.
Puede darse el caso, que algunas empresas brinden conjuntamente los servicios de “Internet Service Provider (I.S.P.)” o ‘hosting’ y de ‘acceso’.
De darse esta situación, podría determinarse la responsabilidad legal, pero no por brindar el “acceso” al ciberespacio, sino por revestir también la calidad de “Internet Service Provider (I.S.P.)” o “hosting provider”.
Este fue el caso de Compuserve Germany, donde si bien Compuserve daba el servicio de access provider, la Corte alemana determinó que dicho servicio era brindado por Compuserve United States y que Compuserve Germany (que era una subsidiaria de Compuserve U.S.) otorgaba el servicio de “hosting service provider”.
Las Empresas Proveedoras de Servicios de Internet, pueden clasificarse en “Information content providers”; “Internet Service Providers (I.S.P.); “Hosting service providers” y “Access service providers”.
Cada una de estas empresas, tiene responsabilidades diferentes.
Las empresas de “Information service providers” son responsables en forma objetiva por el hecho de haber incorporado informaciones a sus páginas o sitios; pero, siempre y cuando los autores de las notas y/o artículos y/o los “links” (de primer grado), también resulten responsables.
Y, estos últimos serán responsables en forma subjetiva, debiendo distinguirse, si las informaciones versan sobre personas “públicas” (en cuyo caso, se aplicará la teoría de la “real malicia”), o si se trata de personas “no públicas” (donde la responsabilidad surgirá por el sólo hecho de haber actuado con culpa).
Las empresas de “Internet Service Providers (I.S.P.); “Hosting service providers” tendrán una responsabilidad subjetiva, derivado de su falta de diligencia del control de las páginas o sitios.- Además de ello, a estas empresas, también se las debe juzgar aplicando la “Teoría de las Cargas Probatorias Dinámicas”, de forma tal, que serán ellas, las que tendrán que acreditar su conducta diligente, bajo apercibimiento de ser considerados responsables.
Las empresas de “Access service providers”, en principio no tendrán responsabilidad, dado que ellas solamente brindan un servicio de infraestructura técnica, para que las páginas y/o sitios puedan estar en el ciberespacio.

CAPÍTULO III: “JURISPRUDENCIA”
En el presente Capítulo nos propondremos analizar jurisprudencia, nacional e internacional, vinculada a la temática en tratamiento.

JURISPRUDENCIA NACIONAL
I.-Microsoft c/ Anselmi Gerencia de Riesgos S.A. Cámara Nacional Civil, sala G, 28/04/2006
La sentencia de la anterior instancia hizo lugar a la demanda para condenar a "Anselmi, Gerencia de Riesgos S.A." a pagar las sumas que allí se indican. Apelaron ambas partes, la demandada postula la revocación del pronunciamiento, su contraria persigue la elevación de las sumas admitidas.
La sentencia destacó que los programas de computación se encuentran protegidos como obras literarias, según el ordenamiento vigente: de modo especial y con mayor especificidad luego de la sanción de la ley 25036, al tipificar la ilicitud de los actos que violen lo dispuesto por los arts. 1 y 9 (ley 11723), principalmente en el sentido de que quien haya recibido de los autores un programa de computación y licencia para usarlo, podrá reproducir una única copia de salvaguardia, la que deberá ser identificada con las formalidades previstas, y no podrá ser utilizada para otra finalidad que la de reemplazar el ejemplar original del programa de computación licenciado si ese original se pierde o deviene inútil para su utilización.
Se pudo verificar la cantidad de productos instalados en las máquinas inspeccionadas en las oficinas de la demandada y seis fotocopias de licencias.
El perito señaló la especificidad del sistema de software instalado y la cantidad de servidores y terminales con acceso; se evidenciaban multiplicados los números de serie del programa "Visual Basic", así también que los números de serie de los demás productos de software son distintos y algunos aparecen repetidos en su mayor parte, difiriendo solamente las últimas cifras, circunstancia que hace presumir que han sido tomados de la misma raíz y copiados para ser instalados.
Todo este conjunto probatorio llevó al a quo a concluir que la demandada tenía instalados y utilizaba en sus computadoras una serie de productos de Microsoft que no contaban con las correspondientes licencias.
El reproche de la demandada pone especial énfasis en la participación dañosa que refiere le cupo a la empresa "Motorcare S.A." con la que afirma haber compartido la oficina, pero sin haber desvirtuado por este medio la circunstancia medular de que era ella quien utilizaba de manera ilícita o no autorizada la obra de la actora, con mayor razón y sentido si como lo puntualizó el a quo ésta se encontraba protegida por la regulación legal según las normas anteriormente indicadas. En este punto, cabe precisar, conforme lo indicado en la sentencia recurrida que el legitimado pasivo no es necesariamente quien posee el ordenador en el que está instalado el programa (software) sino quien lo utiliza o está razonablemente en condiciones de hacerlo.
De manera que para quedar exenta de responsabilidad por la utilización ilícita de tales elementos, la demandada debió probar de manera fehaciente el aprovechamiento económico por un tercero debidamente autorizado, quien, en este caso, hubiera resultado eventualmente responsable frente al autor, sino también, primordialmente, la extraneidad de los programas de software instalados, o su imposibilidad material de utilizarlos.
En lo que concierne al monto del resarcimiento debido al autor de la obra reproducida en violación a las disposiciones que protegen la propiedad intelectual la sentencia contiene la referencia en el sentido de que aquél no puede limitarse al valor actual de los elementos utilizados de manera ilegítima sino que es preciso tener en cuenta el valor del costo, en el marco de un criterio flexible en el que deben valorarse todas las circunstancias relevantes comprobadas en el proceso, así como la comprensión que al legitimado activo le corresponde, sin duda, el beneficio que hubiera podido obtener de no mediar la utilización ilícita, o bien la más alta retribución en caso de haber autorizado la explotación (lucrum cessans). La parte actora cuestiona el quantum del daño patrimonial otorgado a título de restitución de ganancias ilícitas. Pero ningún elemento de juicio permite afirmar con certeza el tiempo transcurrido, pues no puede presumirse que aquella utilización haya coincidido con el comienzo de las actividades mercantiles de la emplazada. La actora reprocha que la sentencia de grado contenga la desestimación de la partida correspondiente al daño punitivo, toda vez que se desecha su procedencia en el derecho nacional. Es correcto el razonamiento del a quo, en la medida en que se considere que el denominado daño punitivo aparece en contradicción con uno de los principios más firmes que en materia de responsabilidad por daños recepta el ordenamiento jurídico nacional en coincidencia con el derecho continental europeo. Dicho principio concierne a considerar que la víctima no debe enriquecerse a expensas del responsable.
Por otra parte, en el supuesto que se considere adecuado condenar al autor de un hecho ilícito por una suma superior al daño efectivamente causado igualmente parece justo que el exceso no sea destinado al damnificado, sino a otras personas que en el sub lite no han sido siquiera mencionadas. Por ello, la Cámara confirma la sentencia.

II.-Sellanes c/ Frávega. C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, 5ª. 30/10/2005
La sentencia que se recurrió hace lugar parcialmente a la demanda interpuesta por el Sr. Sellanes, condenando a la accionada a entregar al actor una computadora con las características que allí se detallan, como así también a abonarle la suma de $ 9000 en concepto de daño emergente y lucro cesante y daño moral.
El a quo consideró que el actor ha acreditado que resulta adecuado a derecho demandar el cumplimento de contrato por cuanto él ha cumplido con la prestación a su cargo, como es el pago total del precio. Dice que resulta abusiva la conducta del actor que no admite una máquina superior por el solo hecho de no ser la misma que compró.
Admite que en el actor ha existido un daño material por los gastos que pudo tener por no contar con el equipamiento y tener que alquilarlos, considerando este plazo hasta el 29/3/2003 cuando infundada y abusivamente se niega a recibir la Pentium IV , y un lucro cesante, por lo que estima tal daño en la suma de $ 7000.
Respecto del daño moral, dice estar persuadido que un año y nueve meses de estar luchando por la entrega del equipo, más las molestias de tener que iniciar un trámite administrativo, implican el sufrimiento de un daño moral, que lo estima en la suma de $ 2000.
El demandado sostiene, que el actor debió haber probado los vicios ocultos de la máquina. Agrega que si la causal del daño es una obligación implícita su parte responde hasta el valor de la computadora en cuestión y que el actor no puede acogerse a la ley 24240 dado que integra el producto en la cadena de producción y por lo tanto no es consumidor.
Por su parte, el actor se agravia en tanto entiende ha probado en forma los daños padecidos, siendo que el juzgador disminuye considerablemente los rubros pretendidos, sin analizar tales pruebas en el contexto en el cual se han originado.
La apelación deducida por la parte actora debe prosperar, parcialmente, y debe rechazarse el recurso articulado por la parte demandada.
La Cámara analiza los agravios que formula la demandada en tanto entiende su parte no puede ser condenada, en todo caso, más allá del valor del bien comprometido en venta sea por cuanto sólo corresponde tal responsabilidad al fabricante del bien, porque el actor no debe ser encuadrado en los términos del art. 1 ley 24240.
La Cámara entiende que el Sr. Sellanes debe ser considerado protegido por la ley.
La Constitución Nacional en su art. 42 apartándose de la calificación de los sujetos intervinientes apunta su protección a la relación de consumo.
El derecho del consumidor se aplica más propiamente a relaciones jurídicas de consumo que a una categoría especial y única de individuos
La relación no se agota en el consumidor final, sino que se extiende a todas aquellas relaciones en que, aún no habiendo recibido de la ley las denominaciones de proveedor y consumidor o usuario, se dan por sus características de constituir una relación entre el que tiene poder o profesionalidad, y el que no la tiene.
Tenemos con ello que el hecho que el actor haya utilizado la computadora para su trabajo personal no quita su calidad de consumidor. No se trata en el caso de dos profesionales. Hay que pensar en las características del actor, pretendiendo una computadora con un equipamiento estándar, y que por ello se vende habitualmente en los comercios de artículos del hogar, frente a la demandada, con una red nacional de puntos de venta. No se puede pensar nunca que la fuerza y conocimientos negociadores pueden ser idénticos.
Por otra parte, seguir el pensamiento que pretende la demandada nos llevaría a que cualquier persona que, además de un uso particular o de ocio, utilizara también la máquina con interés laboral quedaría fuera de esta cobertura.
La Cámara tampoco admite la pretensión de la demandada en tanto la responsabilidad que por el presente se persigue sólo cae en cabeza del fabricante, toda vez que la letra de la ley 24240 en clara en su art. 40 dice: "Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena".
Ingresando en los agravios formulados por la parte actora se entiende que el razonamiento básico seguido por el Sr. juez a quo aparece como acertado, más no en lo tocante a la mensuración del daño sufrido por el actor, tanto en las ganancias dejadas de percibir, como así también en los gastos en que se vio incurso con motivo de no tener a su disposición la computadora adquirida.
En principio no se sigue la línea argumental esgrimida por el accionante, en tanto lleva más de mil cuatrocientos días sin la máquina y, según pareciera, todo este lapso le ha impedido desempeñar su trabajo, ello por cuanto resulta difícil de creer en tanto el propio accionante reconoce haber alquilado máquinas para su desempeño, lo que obviamente le ha permitido continuar trabajando.
Conforme los antecedentes que se han acompañado del actor y los certificados acompañados, tengo que el accionante (dentro de sus conocimientos) no sólo se dedicaba a la composición de temas, sino arreglos, espectáculos en vivo, etc., por lo que es dable pensar que, de una u otra manera, debe haberse procurado el sustituto de la computadora que tanta falta le hacía. Es dable pensar que algunos trabajos no lo haya podido aceptar o, aceptados, no los haya podido cumplir, por todo lo cual debo estimar prudencialmente, en este cúmulo de trabajo, en qué porcentaje pudo haber influido, en las ganancias perdidas y gastos efectuados, aquella ausencia de tal herramienta.
La Cámara también comparte con el sentenciante el fin del lapso durante el cual debe tomarse como fundada la pretensión del actor y que lo fija en el momento en que éste rechaza el ofrecimiento de un de mayor capacidad.
Por ellos resuelve: hacer parcialmente lugar a la demanda interpuesta por el Sr. Elian Sellanes en contra de la firma Fravega SACI. e I., debiendo esta última, en consecuencia entregarle a la primera, una computadora que tenga los elementos de una Pentium IV Asimismo, dentro del mismo plazo, deberá la demandada abonarle a la actora la suma de $ 21.000, cantidad considerada a la fecha de esta sentencia, con más los intereses legales que correspondan a partir de la misma, lo que serán determinados a la fecha de la correspondiente liquidación.

III.-Argentoil S.A. c. Soft Pack S.A. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D 13/05/2008
La sentencia de primera instancia admitió parcialmente la demanda promovida por Argentoil S.A. y, tras declarar rescindido el contrato que la unió a Soft Pack S.A., condenó a esta última al pago de $ 47.300.
El 30/4/1997 la partes firmaron un "Contrato de Venta" para la provisión e instalación de módulos y submódulos de un software denominado "Sistema de Gestión Calipso", que permitiría cumplir las siguientes funciones: inventario; tesorería; cuentas a cobrar; compras y cuentas a pagar; producción; control de calidad; control de gestión; mantenimiento de equipos; laboratorio; contabilidad; sueldos y jornales; seguimiento ISO 9000; administración de despachos de importación; seguimiento de número de series; manejo de facturación automática; manejo de carpetas; movimientos de stocks; y reservas La parte vendedora, además, proveyó los materiales y efectuó la instalación física y lógica de la red de datos y del servidor sobre el que actuaría el software, emitiendo las correspondientes facturas.
Suscribieron un "Contrato de Prestación de Servicios de Soporte", por el cual Soft Pack S.A. se comprometió a brindar a Argentoil S.A. "…un servicio de soporte y mantenimiento del software Calipso…"
Argentoil S.A. promovió la presente demanda por rescisión de contrato y resarcimiento de los daños y perjuicios que, dijo, le produjo el malfuncionamiento del sistema de gestión informático que le había provisto e instalado Soft Pack S.A. En ese orden de ideas, y dicho en apretada síntesis, afirmó haber pagado un total de U$S 125.551,42 por un producto que, a la postre, nunca funcionó debidamente ni se amoldó a los requerimientos y necesidades para llenar las cuales fue adquirido.
En concreto, Argentoil S.A. reclamó a la demandada: 1) el reintegro de las sumas que abonara por la compra del "Sistema de Gestión Calipso"; 2) el reintegro de lo abonado en concepto de analista de sistema y servicios técnicos; 3) el reintegro de lo pagado por la instalación física y lógica de la red (o, en subsidio, el pago de la cantidad necesaria para posibilitar la corrección de sus defectos); 4) el pago de la suma que debió sufragar en concepto de mano de obra adicional para llevar un sistema de contabilidad paralelo; y 5) los intereses de las cantidades reclamadas, desde la fecha en que se practicó cada erogación.
La demanda dice que la sentencia de primera instancia indebidamente eximió a la actora de la carga de probar que el sistema informático funcionaba erróneamente, extremo que, entiende, a esa parte especialmente incumbía en que, como regla, la prueba del incumplimiento contractual pesa sobre quien invoca su existencia.
Esto conduce a examinar el régimen de la responsabilidad del proveedor informático.
La provisión informática es una actividad que, por lo común, supone la adquisición de un equipo de determinadas características, de un programa o software que cumple ciertas funciones, o en general, de bienes y servicios que solucionen determinados problemas de tratamiento de la información que maneja el requirente o usuario. La utilidad perseguida por el requirente o usuario es en sí mismo un objetivo que está presente no sólo en la provisión del hardware o del software, sino también en el contrato de mantenimiento y otros propios de la actividad de quien provee bienes o servicios de informática. El adquirente busca satisfacer una necesidad funcional. EL proveedor informático contrae una "obligación de resultado", que se traduce en asegurar la aptitud de tales elementos a los requerimientos hechos por el cliente para que con ellos este último llene la utilidad que persigue.
Encuadradas, entonces, todas las prestaciones asumidas por Soft Pack S.A. como representativas de "obligaciones de resultado", ello implica cargar sobre dicha proveedora la prueba de la causa ajena para eximir su responsabilidad
Es de observar, todavía, que la aplicación del criterio precedentemente expuesto se aprecia como esencialmente justo en supuestos como el de autos, desde que al proveedor informático le es mucho más fácil acreditar cuál es el defecto que provocó el fracaso, que al usuario la prueba de la culpa del prestador. Aquél que se encuentra en mejores condiciones para demostrar el origen de un daño, es quien debe ser gravado con la carga de prueba
Probado el incumplimiento y nacida, por ende, a partir de la no obtención del resultado prometido por la deudora, una presunción de adecuación causal que la desfavorece, es a ella a quien incumbía la prueba de la ruptura del nexo causal para eximirse de responsabilidad.
La Cámara entiende que no hay razón para concluir en una admisión sólo parcial de la demanda fundada en la falta de una completa prueba de los incumplimientos imputados a Soft Pack S.A., imponiéndose la solución contraria.
Se agravia la actora porque la sentencia limitó el reclamo resarcitorio al monto establecido en la cláusula 9na. del "Contrato de Venta".
Con relación a la responsabilidad por errores que pudiera generar el sistema Calipso por mal funcionamiento, dicha cláusula estableció que "…El vendedor no se responsabilizará por los daños eventuales derivados directamente del mismo y tendrán como límite el monto total de este contrato…" Sin crítica de las partes, la sentencia apelada estableció que el monto límite del contrato al que se refería la estipulación ascendía a la cantidad de $ 47.300.
Los ítems reclamados en la demanda fueron, en lo que aquí interesa, cuatro: 1) el reintegro de las sumas que abonara por la compra del Sistema ; 2) el reintegro de lo abonado en concepto de analista de sistema y servicios técnicos; 3) el reintegro de lo pagado por la instalación física y lógica de la red 4) el pago de la suma que debió sufragar en concepto de mano de obra adicional para llevar un sistema de contabilidad paralelo.
La Cámara entiende que la cláusula limitativa de responsabilidad de que se trata no juega respecto de todos los indicados ítems, sino solamente respecto del primero y del último. El reclamo por reintegro de las facturas emitidas por conceptos vinculados a la instalación física y lógica de la red, no juega a su respecto la limitación de responsabilidad antes referida.
La Cámara fijo que concepto de reintegro de facturas pagadas por la instalación de la red la demanda debe prosperar por $ 39.698,83 (sumatoria de las facturas indicadas).
Respecto del al tratamiento del reclamo por reintegro de lo abonado en concepto de analista de sistema y servicios técnicos, se tuvo en cuenta que las partes suscribieron un "Contrato de Prestación de Servicios de Soporte", es precisamente con relación a esta particular contratación que se vincula el reclamo indicado y, por ello, al igual que en el caso anterior, el ítem no está alcanzado por ningún límite de responsabilidad.
En concreto, el reclamo por reintegro de lo abonado por analista de sistemas y servicios técnicos prosperó por el importe total de $ 38.245,68 (sumatoria de las facturas indicadas).
El total de las cantidades admitidas ascendió a $ 125.244,51 ($ 47.300 + $ 39.698,83 + 38.245,68) y por él se hizo lugar a la demanda en concepto de capital.

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA

España
En un caso de compraventa de un ordenador con un programa digitalizador de imágenes, tanto las instrucciones para perfeccionar su instalación como el manual de uso del propio programa estaban en inglés. Pero se adjuntó, un diskette 3.5 con la traducción al castellano del manual de uso.
En dicha traducción muchas de las referencias se dirigían a menús que en la pantalla aparecían en inglés. También resultaron patentes importantes incoherencias entre la traducción y el programa en cuestión. En adición, el manual traducido no incluía gráfico alguno de ilustración.
Se consideró que la ausencia de traducción a una lengua oficial tiene relevancia suficiente como para determinar la resolución del contrato, considerando dicha traducción como elemento esencial del contrato, por determinarse que la utilización del sistema devenga imposible o notoriamente difícil.
Se viola derecho de los usuarios y consumidores a una información correcta sobre los diferentes productos puestos a su disposición en el mercado, a fin de facilitar el necesario conocimiento para su adecuado uso, consumo o disfrute.

En otro fallo:
Mediante un Arrendamiento de Obra, la empresa suministradora se comprometió a la instalación de un equipo informático con el objeto de usar un programa de gestión de una clínica médica. El programa no funcionaba tras la instalación y la empresa arrendadora reclamó la devolución del coste total (de hardware y software) por estimar que el sistema en su conjunto no se adecuaba a sus necesidades.
El Tribunal consideró que ante el incumplimiento contractual, se permitía resolver el arrendamiento de obra en su totalidad, y no sólo en lo referido al suministro de "software", sino toda la obra: Software y hardware.

CAPÍTULO IV : “CONCLUSIÓN”
CONCLUSIONES FINALES

El cambio tecnológico que se ha vivido desde mediados de siglo ha producido efectos en todas las áreas del quehacer humano. El derecho no escapa a la influencia de las nuevas tecnologías y debe dar una solución jurídica a estos problemas.
Por otra parte el derecho como regulador de la vida social, tiende a reglar los problemas que va creando la revolución tecnológica: Aquí es donde entran derechos modernos como el Informático. Este se relaciona a su vez con otras ramas del derecho: Penal, Comercial, Laboral… como vemos la informática juega un papel preponderante, ya sea en la nueva comisión de delitos, en nuevas formas de contratación, o en lagunas producidas por una falta de legislación actualizada acorde con estos tiempos.
Los Contratos Telemáticos, el Habeas Data (con su nueva ley la 25.326; Protección de Datos Personales), la Propiedad Intelectual del Software y su protección legal, el Derecho a la Privacidad, y el E-commerce, son nuevas ramas que se involucran directamente con el derecho actual.
Para apreciar las obligaciones derivadas del contrato informático es necesario no limitarse a los a los derechos y deberes que las partes han acordado especificar en las cláusulas. Es necesario tener en cuenta el derecho positivo en su conjunto. La ley vincula ciertos derechos y obligaciones a ciertos contratos. Si se trata de la ley supletoria, las partes pueden prever una convención diferente, pero no será lo mismo si se trata de una ley imperativa que convertirá en nula una estipulación contraria (por ejemplo, las cláusulas limitativas de responsabilidad que son nulas entre profesionales y consumidores).
Los Contratos Informáticos se caracterizan por dos actitudes: el recurso a los contratos - tipo, por una parte, y a los contratos negociados o convencionales, por la otra. La negociación, cuando ella tiene lugar, reconoce diversos factores: la importancia del negocio, del mercado; la relación de fuerza entre los contratantes y en más pequeña medida la naturaleza del contrato de que se trate.
Por otra parte el contrato informático deberá ser analizado desde sus facetas o etapas más importantes como son:
a) el período precontractual
b) la conclusión del contrato
c) su ejecución
d) las diferentes formas de su extinción

En lo que va del siglo se ha producido una notable evolución en torno a los alcances y límites de la responsabilidad civil. Para ello ha influido en forma espectacular la revolución científica y técnica que ha desarrollado formas sofisticadas de creación y difusión del daño. Esto determina que el individuo vea acrecentar el peligro de daños, no solo materiales, sino inmateriales, lo cual requiere del derecho soluciones adecuadas para mantener intangibles los principios más elevados.
El tratamiento en particular de los daños generados por la actividad informática tiene algunos matices diferenciales que apuntan a la complejidad de la propia materia, a los particulares vínculos que se establecen entre las partes, el diverso grado de formación técnica de los sujetos que contratan, la diversa posición económica de los contratantes (que frecuentemente se traduce en abuso de posición dominante), a las particularidades de la conformidad por entrega, a los riesgos que implica el manejo de bancos de datos, etc.
La informática invade considerables esferas de la actividad humana, esferas en las cuales es posible la verificación de daños resarcibles. Desde los ocasionados por incumplimientos contractuales (provisión de equipos, de software, manejo de bancos de datos, etc.), hasta los generados por responsabilidad extracontractual (utilización indebida de información, daños a terceros ajenos a la relación contractual, etc.).
En el Derecho Argentino, el tema de la Responsabilidad por Daños Producidos por actividades informáticas, todavía tiene un largo camino por recorrer, seguimos insistiendo que cuanto mejor conozcamos las nuevas tecnologías informáticas mayor va a ser la posibilidad que vamos a tener los hombres de derecho para poder dar soluciones adecuadas a los casos concretos que se presenten, mientras tanto habrá que seguir analizando la problemática como se ha venido haciendo hasta ahora, es decir adaptando la normativa vigente en materia de responsabilidad por daños a las Tecnologías Informáticas.
Propiciamos como ya lo están haciendo muchos juristas, el tratamiento del Derecho Informático como una rama autónoma y comprensiva del fenómeno abarcativo que implican las Tecnologías Informáticas, con su lenguaje propio, sus instituciones, etc.
Por último, no debemos olvidarnos que las soluciones en materia de Derecho Informático no deben ser rígidas e imperecederas, puesto que las Tecnologías Informáticas se perfeccionan, se modifican y se simplifican en lapsos de tiempo muy breves, inclusive con el fenómeno de Internet, se ha llegado a decir que estamos inmersos en un mundo donde el espacio y el tiempo prácticamente han desaparecido.








EMILIO CARREGA D.N.I .31.529.659………………………………………………..
MARA GABRIELA GRANJA D.N.I. 20.733.451………………………………………
PABLO PANO D.N.I. 30.978.708 ………………………………………………………

BIBLIOGRAFIA

ALTERINI, Atilio Aníbal y Otros, Derechos de Obligaciones Civiles y Comerciales, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, pág.853
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COLAUTTI, Carlos E., La Libertad de Expresión y el Espacio Cibernético, L.L. 1999-E, Pág. 1329 y ss.
CORREA, NAZAR ESPECHE, CZAR DE ZALDUENDO, BATTO, Derecho Informático, Ed. Depalma, Buenos Aries, Pág. 154
HERRERA BRAVO, Rodolfo y Otros, Delitos Informáticos, en Revista Electrónica de Derecho Informático, 1999.
MARTINEZ FAZZALARI, Raúl, Responsabilidad de las Empresas Proveedoras de Servicios de Internet (Information Providers, Internet Service Providers, Hosting Service Providers, Access Internet Providers) con especial referencia a los casos de difamación de terceros, en Revista Electrónica de Informática y Derecho, 2000.
MARTINES FAZZALARI, Raúl, Normativa de Internet en la República Argentina, en Derecho y Nuevas Tecnologías, Ed. Ad-Hoc, pág. 47.
MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela Nora, La Responsabilidad Civil en la era Tecnológica, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, pág. 16.
FUMIS, Federico, Informática y Derecho de Daños, Revista Electrónica de Derecho Informático, 1999.
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VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, La Buena Fe y las Relaciones Jurídicas Informáticas, ponencia presentada en el IV Congreso sobre Informática y Derecho Informático, Roma 1988.

JURISPRUDENCIA

SCJ Mendoza, Sala 1, 5/2/1990, "Sistex S.A. c. Oliva S.A., Valerio", LA LEY 1991-A, 404 (voto de A. Kemelmajer de Carlucci).
CNCom, Sala E, 26/6/86, “Sisteco, Sistemas de Computación SA c/ Sujoy, Sergio” (LL 1987-A, 135; ED 122-437; DJ 1987-I, 714)

CAPÍTULO V: ANEXO

Fallo in Extenso:
L. 445977 - "Microsoft Corporation c/ Anselmi Gerencia De Riesgos SA s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA G - 28/04/2006

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de Abril de Dos Mil Seis, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados:"MICROSOFT CORPORATION c/ ANSELMI GERENCIA DE RIESGOS S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia de fs. 277/288 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores LEOPOLDO MONTES DE OCA-OMAR JESÚS CANCELA-CARLOS ALFREDO BELLUCCI.//-
A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Montes de Oca dijo:
I.- La sentencia de la anterior instancia hizo lugar a la demanda para condenar a "Anselmi, Gerencia de Riesgos S.A." a pagar las sumas que allí se indican, con más los accesorios y las costas del pleito. Apelaron ambas partes en resguardo de sus respectivos intereses, pero si la demandada postula la revocación del pronunciamiento, su contraria persigue la elevación de las sumas admitidas;; los respectivos traslados de ambas presentaciones fueron debidamente respondidos.-
II.- En primer lugar, es preciso poner de relieve que la sentencia destacó que los programas de computación se encuentran protegidos como obras literarias, según el ordenamiento vigente: de modo especial y con mayor especificidad luego de la sanción de la ley 25.036, al tipificar la ilicitud de los actos que violen lo dispuesto por los arts. 1º y 9º (ley 11.723, según el texto incorporado)), principalmente en el sentido que quien haya recibido de los autores un programa de computación y licencia para usarlo, podrá reproducir una única copia de salvaguardia, la que deberá ser identificada con las formalidades previstas, y no podrá ser utilizada para otra finalidad que la de reemplazar el ejemplar original del programa de computación licenciado si ese original se pierde o deviene inútil para su utilización. Seguidamente el examen de los elementos de juicio incorporados permitió comprobar que en el caso se había excedido la previsión legal, toda vez que se desprende del acta obrante a fs. 169/170 del expediente de prueba anticipada y las planillas realizadas por el perito licenciado en análisis de sistemas interviniente se pudo verificar la cantidad de productos instalados en las máquinas inspeccionadas en las oficinas de la demandada y 6 fotocopias de las siguientes licencias: 15 Microsoft Windows NT CAL, 5 licencias de acceso al cliente para Microsoft Windows NT Server y una licencia Microsoft Windows NT Server, versión 4 P.O.-
Asimismo, el citado experto en su dictamen pericial de fs. 187/213 señaló que las licencias individualizadas como servidor Anselmi NT, según el número de computadoras y los distintos usuarios identificados, no () se correspondían a las indicadas como faltantes en las conclusiones de la prueba anticipada, sino que las sustituían y reemplazaban toda vez que fueron adquiridas con posterioridad a la mentada diligencia. Luego, al expedirse en dictamen complementario y ampliatorio (fs. 245/246) el experto señaló la especificidad del sistema de software instalado y la cantidad de servidores y terminales con acceso; los productos que correspondían a la línea "Microsoft", y continuó en el sentido que se evidenciaban multiplicados los números de serie del programa "Visual Basic", así también que los números de serie de los demás productos de software son distintos y en el caso del Windows 200 PRO y del office PRO aparecen repetidos en su mayor parte, difiriendo solamente las últimas cifras, circunstancia que hace presumir que han sido tomados de la misma raíz y copiados para ser instalados, quedando únicamente por aclarar que los números de serie de ninguno de los productos instalados el 9 de septiembre de 2004 coinciden con los verificados el 30 de octubre de 2002, conforme resulta de la simple comparación, de manera que todos los programas relevados en el año 2004 fueron instalados con posterioridad a la fecha de realización de la medida de prueba anticipada.-
Repárese que todo este conjunto probatorio llevó al señor juez "a quo" a concluir que al momento de la comprobación antes indicada, la demandada tenía instalados y utilizaba en sus computadoras una serie de productos de Microsoft que no contaban con las correspondientes licencias. La atenta lectura del memorial de agravios de la demandada respecto de este tema de la responsabilidad que se le imputa revela que se trata de una crítica acerca de aspectos parciales del razonamiento desarrollado en la sentencia, en otros casos no suficientemente demostrados por la actividad probatoria que produjo para acreditar los presupuestos de hecho de las normas que oportunamente invocó como fundamento de su defensa, tal como le incumbía hacerlo de conformidad con la moderna distribución de la carga (art. 377, segundo párrafo, del mismo código).-
En efecto, dice la demandada que le agravia que el señor juez "a quo" haya otorgado validez a las comprobaciones realizadas mediante la prueba anticipada que resulta de los expedientes nº 58.896/2002 y 30.197/2003 (medidas precautorias). En este sentido es menester puntualizar que, con anterioridad al dictado de la sentencia de grado, el señor juez "a quo" rechazó la nulidad -cuyo pedido ahora se renueva- mediante la resolución de fs. 271, a lo que se agrega que fue igualmente desestimado el recurso de apelación interpuesto por esta parte, en virtud de las razones expuestas en la providencia de fs. 275, sin que se haya planteado recurso de hecho, ni hayan sido siquiera invocadas alguna de las prerrogativas que el ordenamiento ritual concede para su planteo en la alzada. Por tanto, la debida apreciación del contenido de los pedidos formulados en el proceso y las razones expuestas en las mentadas resoluciones lleva a concluir que se ha producido la preclusión en este aspecto, debido a que como el proceso se encuentra articulado en diversas etapas en las que inexorablemente deben cumplirse determinados actos, aquellos que se pretendan ejecutar fuera de la etapa pertinente resultan impertinentes, pues de lo contrario, se enervarían las pautas mínimas de seguridad y orden que todo proceso requiere. Debe recordarse que esta sala ha entendido que resultan ineficaces los actos que se realizan fuera de la oporunidad, de la etapa, del período o del grado que las normas adjetivas determinan en la medida que se configura el instituto de la preclusión (recursos nos. 25.514 del 29/10/86; 403.875 del 17/8/2004; 453.838 del 21/4/2006, entre otros muchos concordantes). En consecuencia, no resulta admisible el pedido de renovar una cuestión ya planteada y decidida con carácter firme en la anterior instancia, por lo que cabe remitirse a lo dispuesto en las mentadas resoluciones.-
Ahora bien, cabe distinguir entre el improcedente planteo de invalidez y el resultado de la apreciación de determinadas medidas probatorias que, en el caso, se encuentran parcialmente comprendidas en la comprobación de que dá cuenta el acta del 30 de octubre de 2002. El reproche de la demandada pone especial énfasis en la participación dañosa que refiere le cupo a la empresa "Motorcare S.A." con la que afirma haber compartido la oficina de la calle Reconquista 559, piso 7º, de esta ciudad, pero sin haber desvirtuado por este medio la circunstancia medular de que era ella quien utilizaba de manera ilícita o no autorizada la obra de la actora, con mayor razón y sentido si como lo puntualizó el señor juez "a quo" ésta se encontraba protegida por la regulación legal según las normas anteriormente indicadas. En este punto, cabe precisar, conforme lo indicado en la sentencia recurrida que el legitimado pasivo no es necesariamente quien posee el ordenador en el que está instalado el programa (software) sino quien lo utiliza o está razonablemente en condiciones de hacerlo.-
De manera que para quedar exenta de responsabilidad por la utilización ilícita de tales elementos, la demandada debió probar de manera fehaciente el aprovechamiento económico por un tercero debidamente autorizado, quien, en este caso, hubiera resultado eventualmente responsable frente al autor, sino también, primordialmente, la extraneidad de los programas de software instalados, o su imposibilidad material de utilizarlos. En este sentido, no es superfluo mencionar que para desacreditar la responsabilidad que se le atribuye, siquiera sea de manera parcial, no debió la demandada recurrir únicamente a la prueba testifical de sus dependientes sino que contaba con otros medios mucho más convincentes, tales como la demostración de la adquisición por parte de "Motorcare S.A." de los elementos provenientes de la actora, pues a tal efecto resulta notoriamente insuficiente la información brindada por esta entidad (fs. 233/234) sin apoyatura en documentación indubitable (arg. arts. 400 y sigs. del Código Procesal). Nótese que más allá del hecho de compartir oficinas con un tercero, que en nada avanza sobre la probada utilización ilícita, en la constitución societaria de este tercero ("Motorcare S.A.", la filial argentina de la empresa inglesa) tenía participación José Luis Anselmi (cfr. declaraciones testificales del analista de sistemas Fabio Darío Vivaldelli "el sistema de gestión de Motorcare es parte de Anselmi, fs. 224, y del contador Gabriel Eduardo Lucca, fs. 225, quien por su estrecha relación con ambas empresas, especialmente en los ámbitos impositivos y de recursos humanos, afirma aquella identidad y de manera sorprendente no recuerda circunstancias desfavorables para la defensa). Surge oportuno destacar que la nómina del personal de la demandada indicada en la registración del libro que se menciona en el dictamen pericial contable (fs. 163) deviene incompatible con lo alegado sobre el punto por este recurrente, así como que las facturas telefónicas que allí se señalan ninguna significación tienen en orden al objeto de este proceso, especialmente el progreso de la defensa.-
En tales condiciones, no cabe duda que la demandada debió provocar la intervención del tercero siquiera sea con el objeto de coadyuvar al éxito de la oposición, con mayor razón si como resultado de la apuntada relación, o bien de lo que el señor juez "a quo" califica de entramado societario y funcional, eran Anselmi y Motorcare quienes se encontraban en mejores condiciones de producir la prueba del hecho modificativo invocado (con mayor precisión doctrina de las cargas probatorias dinámicas). Nada de esto ocurrió, por lo que queda en claro que los cuestionamientos de la demandada carecen de entidad crítica.-
III.- En lo que concierne al monto del resarcimiento debido al autor de la obra reproducida en violación a las disposiciones que protegen la propiedad intelectual la sentencia contiene la referencia en el sentido que aquél no puede limitarse al valor actual de los elementos utilizados de manera ilegítima sino que es preciso tener en cuenta el valor del costo, en el marco de un criterio flexible en el que deben valorarse todas las circunstancias relevantes comprobadas en el proceso, así como la comprensión que al legitimado activo le corresponde, sin duda, el beneficio que hubiera podido obtener de no mediar la utilización ilícita, o bien la más alta retribución en caso de haber autorizado la explotación ("lucrum cessans"). Claro está que, en casos como el que se juzga, las dificultades probatorias del "quantum" abren camino a la prudencia de la determinación judicial en los términos del art. 165 del código citado.-
La parte actora cuestiona en esta alzada el "quantum" del daño patrimonial otorgado a título de restitución de ganancias ilícitas, comprensiva de las partidas que oportunamente reclamó en el acto de postulación, sin que se advierta en dicha forma de englobarlas violación de ningún tipo a los términos de la "litiscontestatio". Claro está que no puede desconocerse que la utilización ilícita realizada por la demandada debió resultar anterior a la comprobación realizada a fines de octubre de 2002, pero ningún elemento de juicio permite afirmar con certeza el tiempo transcurrido, pues no puede presumirse que aquella utilización haya coincidido con el comienzo de las actividades mercantiles de la emplazada. Es cierto que puede inferirse el empleo anterior de programas de software sustituidos por versiones nuevas o actualizadas correspondientes a las formas del año 2000 ("Profesional", "Premium"), más a partir de esta circunstancia no es posible concluir como se pretende a fs. 316 que el ahorro de las erogaciones por sucesivas actualizaciones o el que corresponde a los intereses del capital no invertido, hayan sido omitidas en la consideración de dicha cuantía.-
En este orden de ideas, es menester apreciar el valor de la licencia OLP correspondiente a la comercialización "por volumen", que como bien se puntualiza es el que la actora ha cuantificado la base de su reclamo, al tiempo que debe ser dejado de lado, por contradecir los términos de la "litiscontestatio", el valor BOX (precio unitario). Bajo tal situación, el cálculo efectuado en virtud de los que se informa a fs. 142/143 y 229, determina la razonabilidad de la ecuación que contiene el pronunciamiento recurrido, aunque no deje de tenerse en cuenta la incidencia de los costos que la demandada señala a fs. 310 vta. y siguientes, precisamente porque ellos quedan incluidos en el precio señalado en el informe emanado de "Comarsoft S.R.L.", empresa que , entre otras, comercializa los productos de la actora. Por cierto que si a la demandada le resulta "insólito" la forma cómo se cuantificó la condena en este punto, la sola mención del adjetivo (entiéndese "desacostumbrado") de marras no refiere una crítica idónea, suficiente, eficaz, sin perjuicio de señalar que la respuesta se encuentra en el último párrafo del capítulo III.4. de fs. 335.-
Con respecto a la obligación de restituir, la sentencia menciona que claramente se encuentra comprendida en el acto de postulación, y en ejercicio de la prerrogativa conferida por el principio "iura novit curia" concluyó acerca de la procedencia de la restitución de la ganancia ilícitamente obtenida por "Anselmi, Gerencia de Riesgos S.A.". Basta la lectura de aquel acto de postulación para comprender la sinrazón del planteo recursivo de esta parte (fs. 311 vta., punto b), sin mengua de reproducir las razones dadas con anterioridad respecto de las facilidades probatorias que se le atribuyen; consecuentemente, si no ha ajustado su conducta procesal a dicho parámetro mal puede quejarse del "insólito" monto otorgado por la partida indemnizatoria, que se adecua, en todo caso, al precio de mercado de las licencias.-
La actora reprocha que la sentencia de grado contenga la desestimación de la partida correspondiente al daño punitivo mediante la afirmación que no hay pena privada, toda vez que se desecha su procedencia en el derecho nacional. También en este aspecto es menester concluir que las circunstancias expuestas en el capítulo V de fs. 317 y siguientes, no han logrado desvirtuar el correcto razonamiento del señor juez "a quo", en la medida que se considere que el denominado daño punitivo aparece en contradicción con uno de los principios más firmes que en materia de responsabilidad por daños recepta el ordenamiento jurídico nacional en coincidencia con el derecho continental europeo. Dicho principio concierne a considerar que la víctima no debe enriquecerse a expensas del responsable, es decir, que el acto ilícito no debe ser una fuente de lucro para aquélla, pues si bien debe obtener el resarcimiento del daño causado, no corresponde que sea excedido, superando la medida del perjuicio (Trigo Represas-López Mesa, "Tratado de la responsabilidad civil", t. I, pág. 567, punto 4.6.e. y sus citas en notas nº 768 y 769). En realidad, refiriendo con acierto la obra de De Cupis, estos autores señalan que es irrelevante la superioridad del enriquecimiento del responsable respecto al daño, por ser inidónea para alterar por exceso la función reparatoria del resarcimiento; que el responsable haya obtenido con la producción del daño una, en este caso, eventual ventaja económica, un enriquecimiento superior al daño, no puede influir en el resarcimiento, dirigido simplemente a reintegrar el interés del perjudicado. Claro está que son siempre las normas jurídicas las que imponen tal tipo de frontera (art. 1083 y concordantes del Código Civil).-
Por otra parte, en el supuesto que se considere adecuado condenar al autor de un hecho ilícito por una suma superior al daño efectivamente causado igualmente parece justo que el exceso no sea destinado al damnificado, sino a otras personas que en el "sub lite" no han sido siquiera mencionadas. Los reparos constitucionales se vislumbran también respecto de una pena no prevista con anterioridad al acaecimiento del hecho dañoso, con mayor razón si la sanción que se preconiza daría lugar a penas estrafalarias, desproporcionadas con el daño patrimonial sufrido por la víctima (autores y obra citada, página 576), o que pudieran repercutir en un encarecimiento general de los bienes y servicios existentes en la comunidad. En consecuencia, corresponde desestimar el reproche y mantener el criterio contenido en la sentencia recurrida.-
IV.- A pesar que los integrantes de esta sala comparten en gran medida las razones expresadas en el considerando VIII del pronunciamiento recurrido, la obligatoriedad de la doctrina plenaria "Alaniz Ramona Evelia c/ Transportes 123 SACI Interno 200 s/ daños y perjuicios", del 23/3/2004 publicado en E.D. t.206, pág. 680, que impone el art. 303 del Código Procesal, determina que sea la tasa pasiva promedio publicada por el BCRA, la que se aplique desde la fecha que la sentencia indica hasta el momento del efectivo pago;; de acuerdo con la prerrogativa prevista en dicha norma se deja a salvo la opinión expresada en el voto minoritario del citado fallo plenario.-
V.- Por estas consideraciones, y las propias del pronunciamiento recurrido, que en su mayor parte no han sido objeto de crítica eficaz, pero que se examinan en virtud del criterio amplio con que la sala ha apreciado invariablemente presentaciones de similar jaez, corresponde confirmarlo en lo que fue materia de agravios, excepto en cuanto a la tasa de interés que se aplicará de acuerdo con lo indicado con el considerando IV del presente. Debe confirmarse también el régimen de las costas de primera instancia debido a que oportunamente se pidió el rechazo de la demanda en función de la excusa total de responsabilidad, de manera que, como parte vencida (art. 68 código citado) debe afrontar las costas, esto encuentra justificación en la mera circunstancia de haber gestionado un proceso sin éxito, y en la correlativa necesidad de resguardar la integridad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora, ya que, en caso contrario, los gastos realizados para obtener ese reconocimiento se traducirían, en definitiva, en una disminución del derecho judicialmente declarado (Palacio,"Derecho Procesal Civil", t.III, págs 368 y sigs., esta sala Libre Nº 190.891 del 16/4/96, entre otros). En mérito al resultado de los respectivos recursos y lo dispuesto por los arts. 68 y 71 del Código Procesal, las costas, en esta alzada, se imponen prudencialmente a la parte demandada en la proporción del setenta por ciento y el restante treinta por ciento a la actora.-
Los Sres. Jueces de Cámara Doctores Omar Jesús Cancela y Carlos Alfredo Bellucci votaron en el mismo sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por el Doctor Montes de Oca. Con lo que terminó el acto.-

Buenos Aires, de abril de 2006.-
Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 278/288, excepto en cuanto a la tasa de interés aplicable que será la pasiva promedio publicada por el BCRA. Las costas, en esta instancia se imponen a la parte demandada en la proporción del setenta por ciento y el restante treinta por ciento a la actora. Notifíquese y devuélvase.//-
Fdo.: LEOPOLDO MONTES DE OCA - OMAR JESÚS CANCELA - CARLOS ALFREDO BELLUCCI
Citar: elDial - AA3452

Fallo in Extenso:
CAUSA 85769 - "Frávega S.A.C.I. E I. en J° 144.304/8749 Sellanes, Elian c/ FRÁVEGA S.A.C.I.E. I. P/ ORD. S/ INC. CAS." - CSJ DE MENDOZA - SALA I - 12/10/2006

En Mendoza, a doce días del mes de octubre del año dos mil seis, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 85.769, caratulada: "FRÁVEGA S.A.C.I. E I. EN J° 144.304/8749 SELLANES, ELIAN C/ FRÁVEGA .S.A.C.I. E I. P/ ORD. S/ INC. CAS.".//-
Conforme lo decretado a fs. 79 deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI;; segundo: DR. FERNANDO ROMANO; tercero: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE.-
ANTECEDENTES:
A fs. 16/33 la abogada Susana G. Girini, por Frávega S.A.C.I e I deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra de la sentencia dictada por la Quinta Cámara Civil de Apelaciones a fs. 356 de los autos n° 8.749/144.304, caratulados: "Sellanes, Elian c/ Frávega S.A.C.I. e I p/ Ord.".-
A fs. 47 se admiten formalmente los recursos deducidos y se manda correr traslado a la contraria, quien a fs. 52/69 vta. contesta y solicita su rechazo con costas.-
A fs. 73/76 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja el rechazo de los recursos deducidos.-
A fs. 77 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 79 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.-
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos interpuestos?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:
I. PLATAFORMA FÁCTICA.-
Los hechos relevantes para la resolución de estos recursos son, sintéticamente, los siguientes:
1. El 8/4/2003, por ante el 9° Juzgado Civil, en autos n° 144.304, el Sr. Elian Sellanes inició juicio ordinario por cumplimiento de contrato y daños y perjuicios contra Frávega S.A.C.I. e I por $ 23.550 más U$S 1.200, sus intereses y costas. Relató que el 2/6/2001 adquirió en el negocio de la demandada una computadora PC Genius PIII, pagando el importe al contado ($ 1.286,10)). Al cabo de dos meses de uso, la PC presentó algunos desperfectos técnicos y mecánicos por lo que acudió a la empresa vendedora; allí le indicaron que tenía que llevar la PC al servicio técnico oficial, porque el equipo se encontraba en garantía; ese servicio es la casa de reparaciones Video Sistemas, sito en Beltrán y Juan B. Justo de Godoy Cruz, Mendoza, donde la computadora ingresó el 20/2/2002; allí le informaron que en cinco días estaría listo para retirarla; pasaron más de cinco meses sin tener respuesta; por eso, acudió nuevamente a Frávega; allí le informaron que ellos se harían cargo en forma directa del asunto y le entregarían la PC refaccionada en una semana; pasaron otros cuatro meses, sin cambios. Por eso, el 22/10/2002 denunció esta situación a la Dirección de Fiscalización, Control y Defensa del Consumidor. El 8/11/2002 se llevó a cabo la audiencia de conciliación; la vendedora no acudió. El 22 de noviembre de ese año, por ante la Dirección de Fiscalización antes mencionada se firmó un contrato por el cual Frávega se comprometía a realizar la reparación en el plazo máximo de treinta días. En ese expediente administrativo, en dos oportunidades, la demandada ofreció el cambio de la PC por otra diferente, solución que no () fue aceptada por cuanto se le ofrecía entregar algo distinto a lo que había adquirido y, especialmente, porque no le servía para su desempeño laboral. Por ende, ese convenio tampoco fue cumplido, por lo que se acude a la vía judicial. Dijo ser músico de profesión; que su labor diaria era ser autor, compositor, productor musical, profesor de música y canta-autor, habiendo producido un gran número de canciones y gingles, de gran repercusión; el uso de la PC le resulta indispensable para su trabajo diario y, dado lo ocurrido se ha visto obligado a tener que alquilar computadoras o, en algunos casos, a no realizar trabajo y, por ende, dejar de percibir remuneraciones; desde febrero de 2002 hasta la fecha de interposición de la demanda se ha visto privado de la computadora que adquirió en junio de 2001. El daño sufrido es cierto desde que el uso de una computadora es una herramienta de gran utilidad para componer, grabar y ejecutar música, mas todos los sistemas que usa son compatibles con el P III y no con otra máquina. Reclamó como daño emergente diversas sumas provenientes de la necesidad de alquilar otra computadora y como lucro cesante las sumas provenientes de ganancias dejadas de percibir por no contar con la computadora. Como daño moral reclamó $ 2.000. Fundó su derecho en los arts. 1068, 1069 y concs. del C.C. Ofreció prueba instrumental.-
2. A fs. 43/49 compareció la demandada. Negó los hechos del modo como habían sido relatados y también los daños. Reconoció que el Sr. Elian Sellanes adquirió la computadora identificada en la demanda; dijo que esa computadora funcionó correctamente más de seis meses; vencido ese lapso, empezó a presentar problemas de "cuelgue", por lo que se derivó al actor al servicio oficial de la marca, que en ese momento era Video Sistemas. Según los técnicos, el problema sólo podía subsanarse con total seguridad con el cambio de la placa madre y del micro procesador. A esa fecha (20/2/2002), luego de los hechos acaecidos en diciembre de 2001, la situación económica del país era caótica; la estampida del dólar motivó que no hubiese repuestos en plaza. Ante este hecho, la empresa tomó a su cargo el traslado de la computadora a Bs.As. para que el fabricante procediera directamente al reemplazo de las partes dañadas o sustituyera el CPU por otro de similares características. La máquina fue devuelta a Frávega desde Bs.As. aparentemente reparada. Sin embargo, dado que el CPU continuaba con defecto de funcionamiento, Frávega para evitar una posible sanción por parte de la Dirección de Fiscalización y Control (órgano de aplicación de la ley 24240) decidió tomar en sus manos la reparación, encargándole el service a Novatécnica que atiende otras marcas de computadoras. Así las cosas, se suscribió un convenio por el cual se procedió al cambio de la placa madre y del micro procesador. Sellanes estuvo totalmente de acuerdo; sin embargo, a los quince días comunicó por e-mail que la capacidad del equipo no era la misma para el desempeño de su labor profesional. Con el sólo objeto de evitar una sanción de la autoridad de aplicación, y ante la duda que motiva interpretación a favor del consumidor, no obstante que Frávega entendía haber cumplido con el convenio, ofreció por escrito en el expediente administrativo el cambio del producto por un procesador para Pentium IV, el 19/3/2003; el actor rechazó ese ofrecimiento, persistiendo en una actitud caprichosa pues lo que se le daba superaba en mucho lo que adquirió. El actor actuó de mala fe pues ocultó que utilizaba la computadora con fines profesionales, hecho que develó a la autoridad de aplicación sólo cuando rechazó el ofrecimiento del equipo Pentium IV. El uso comercial del producto no está amparado por la ley de defensa de los consumidores; los arts. 1 y 2 de la ley 24.240 y su decreto reglamentario indican que no tiene carácter de consumidor usuario quien adquiere, almacena, utiliza o consume bienes o servicios para integrarlos en un proceso de producción, transformación, comercialización, o prestación a tercero. Frávega actuó diligentemente; corrigió el problema del equipo cumpliendo en un todo con el convenio; Sellanes retiró la máquina habiéndola probado; en efecto, se entregó el 22/12/2002 y tras dos semanas en su poder, el 4/1/2003, recién envió un e-mail a la vendedora donde manifiesta su disconformidad con la performance del equipo reparado. La cláusula IV, último párrafo del convenio al que ha hecho referencia establecía que Sellanes renunciaba a cualquier tipo de reclamo mientras se cumpliera con las cláusulas establecidas en el convenio. En subsidio, para el caso que el tribunal entendiese que el convenio no se había cumplido, sostuvo que los daños reclamados eran improcedentes pues tratándose de responsabilidad contractual, no dolosa, su responsabilidad se limitaba a las consecuencias inmediatas de los daños materiales.-
3. Se rindió la siguiente prueba:
a) Instrumental: Expediente n° 4901 de la Dirección de Fiscalización y Control, año 2002, Letra S. El expediente concluyó con una declaración de incompetencia en razón de considerar que el actor no es un consumidor.-
b) Testimonial de Marcelo Fernando Guilhou (fs. 89); Eduardo Rubén Arnaldo Álvarez (fs. 90 y vta.); Aníbal Fernando Martínez (fs. 92 y vta.); Diego Juri (fs. 93); Hernán Peña (fs. 94); Jorge Rubén del Pir (fs. 96 y vta.).-
c) Pericial técnica (fs. 216/222).-
d) Informativa de SADAIC (fs. 231).-
4. A fs. 304/307 vta. el juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta y condenó a Frávega a: (a) entregar en el término de diez días una computadora que tenga los elementos de una Pentium IV conforme lo señalado por la pericia; (b) a pagar la suma de $ 9.000, con más los intereses legales que correspondan a partir de la fecha de la sentencia. Impuso las costas a la demandada vencida.-
5. Apelaron ambas partes. A fs. 356/361 la Cámara de Apelaciones rechazó el recurso de la demandada y acogió parcialmente el del actor. En definitiva, aumentó el monto de condena a $ 21.000. Fundó el decisorio en las siguientes razones:
a) La Cámara comparte el dictamen de fs. 26 de los autos n° 4901 según el cual Sellanes debe ser considerado consumidor protegido por la ley 24240. El dictamen obrante a fs. 72 del mismo expediente que plantea el criterio contrario equivoca el camino. Es cierto que el art. 1 de la ley de defensa del consumidor sigue un criterio subjetivo a la hora de caracterizar el sujeto protegido; sin embargo, no puede dejarse de lado otra norma que, amparando la misma situación, resulta de rango superior y que en forma imperativa se impone, cual es el art. 42 de la C.N., conforme texto incorporado en 1994 que, apartándose de la calificación de los sujetos intervinientes apunta la protección a la relación de consumo, o sea, al contenido que constituye materia de protección, como lo sostiene Antonio Juan Rinessi en un artículo publicado en LL 1996-E-1264. Por lo tanto, la relación no se agota en el consumidor final sino que se extiende a todas aquellas relaciones en las que, aún no habiendo recibido de la ley las denominaciones de proveedor y consumidor, se dan por sus características de constituir una relación entre un profesional y un profano.-
En consecuencia, el hecho que el actor haya utilizado la computadora para su trabajo personal no le quita su calidad de consumidor. No se trata de dos profesionales (uno vendedor y otro comprador) que acuerdan un contrato de compraventa. Piénsese en las características del actor, que pretende una computadora con un equipamiento estándar que, por ello, se vende habitualmente en los comercios de artículos para el hogar, frente a la demandada, que tiene una red nacional de puntos de venta. Nunca podría pensarse que la fuerza y conocimientos negociadores pueden ser idénticos. Seguir a la demandada llevaría a que cualquier persona que además de un uso particular o de ocio utiliza la máquina con interés laboral quedaría fuera de esa cobertura (por ej. un médico, un maestro, un abogado), lo que demuestra la iniquidad que representa esa conclusión, muy lejana a la intención no sólo del legislador sino del constituyente de 1994.-
b) Tampoco puede admitirse la defensa de la demandada respecto a que el art. 40 sólo rige contra el fabricante desde que esa norma específicamente hace responsable al productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor y quien puso su marca en la cosa o servicio.-
c) La demandada no sólo no ha probado que la causa del daño le ha sido ajena sino que, como bien lo dice el sentenciante, en sede administrativa admitió hacerse cargo primero del arreglo de la máquina y luego del reemplazo incluso por una de mayor capacidad operativa. Por lo tanto, la clara letra de la ley no permite incursionar sobre la existencia y presunta denuncia de los vicios ocultos del equipo para desentrañar la cualidad del responsable; por el contrario, el vendedor debe responder por todos los daños que hubiese ocasionado al actor, sin perjuicio de reclamar luego contra quien entienda le ha causado, a su vez, tal perjuicio.-
d) En cuanto al daño sufrido, no corresponde seguir la línea argumental del actor cuando sostiene que lleva más de 1.400 días sin la máquina y que, según pareciera, todo este lapso le ha impedido desempeñar su trabajo; resulta difícil de creer que en todo este tiempo no haya trabajado absolutamente nada; el propio actor reconoce haber alquilado máquinas para su desempeño.-
Si bien pudo perder parte de sus trabajos, primero por no contar con su propia máquina, y luego por no tener una disponibilidad absoluta, es dudoso que los certificados que se acompañan reflejen con exactitud la realidad. De cualquier modo, el actor es una persona dedicada en forma íntegra a la composición de temas musicales por lo que el incumplimiento de la demandada debió producir un daño mayor al fijado por el juez de primera instancia. De los antecedentes acompañados surge que el actor no sólo se dedicaba a la composición de temas sino a arreglos, espectáculos en vivo, etc. por lo que de una o de otra manera debe haberse procurado el sustituto de la computadora que tanta falta le hacía. Intertanto ello ocurría, también es dable pensar que no haya podido aceptar algunos trabajos o que los aceptados no los haya podido cumplir, por todo lo cual debo estimar prudencialmente en qué porcentaje pudo haber incluido la ausencia de esta herramienta en las ganancias, pérdidas y gastos efectuados.-
Se comparte con el juez de primera instancia que el fin del lapso durante el cual debe tomarse como fundada la pretensión del actor es el momento en el que éste rechaza el ofrecimiento de una computadora de mayor capacidad, tal como surge claro de la pericia de fs. 216/222. La circunstancia de que esa máquina no servía para el trabajo específico no ha sido probada en estos autos y, en su caso, debería agregarse el motivo fundamental por el cual sí servía la adquirida con anterioridad.-
En conclusión, haciendo uso de las facultades acordadas por el art. 90 inc. 7° se considera prudente fijar, a la fecha de la sentencia de primera instancia, la suma de $ 19.000, comprensivo de los daños materiales sufridos por el actor con motivo del incumplimiento contractual.-
II. LAS QUEJAS EN LOS RECURSOS DEDUCIDOS.-
1. Recurso de inconstitucionalidad.-
La recurrente afirma que la sentencia recurrida es arbitraria por haber sido dictada sin apoyo legal fundado en el derecho invocado por las partes; no haber valorado las pruebas ni determinar correctamente la carga de la misma; no haber merituado la relación de causalidad ni la renuncia por parte de la actora a la acción de daños realizada en sede administrativa. Argumenta del siguiente modo:
a) Cuando media razonabilidad y no mero capricho del consumidor, ante problemas como los presentados por el cliente, es política de Frávega cambiar el producto o sus partes presuntamente dañadas por otro de iguales o superiores características; esta solución responde a razones de marketing (cliente satisfecho es cliente que vuelve) y para evitar el costo del peritaje, que muchas veces supera el valor del electrodoméstico presuntamente dañado. En el marco de esta política, se llegó a un acuerdo con el Sr. Sellanes en sede administrativa; la autoridad de aplicación conoce la política empresarial de Frávega y su buena fe en las negociaciones, por lo que optó por ofrecer una PC de inmejorables características técnicas. El actor manifestó su condición de músico y que utilizaba la PC para realizar sus composiciones y ejecución de piezas musicales, por lo que quedó corroborado que la PC es un elemento en la cadena de producción. En consecuencia, el proceso administrativo terminó en forma anormal, frente a la mala fe de Sellanes al haber ocultado a Frávega y a la autoridad administrativa su condición de músico, que hace de ello su profesión habitual y la utilización de la PC como un elemento en la cadena de producción. Sellanes compró una PC en una casa de comercio que vende electrodomésticos, audio, video, y también computadoras. Sellanes, por su giro comercial, debió comprar una PC en una casa especializada y hacerla armar a su pedido, y no adquirir una máquina estándar en Frávega como lo hizo. Es muy común que un estudio deficiente de las necesidades tenga por consecuencia la elección de un sistema inadecuado. El usuario que no ha analizado sus necesidades deberá tolerar las consecuencias de una elección defectuosa. El nudo del problema que dio origen a este juicio radica en el ocultamiento de información por parte del actor referido a la función para la que utilizaba la PC; este ocultamiento se presentó en la etapa precontractual y se extendió a lo largo del proceso. Así, la autoridad administrativa declaró que existe falta de legitimación sustancial activa para impetrar ese proceso (fs. 225). Seguidamente, Sellanes inicia acciones civiles por incumplimiento de contrato y daños y perjuicios.-
Frávega ha cumplido primero con el contrato de compraventa originario y segundo con el acuerdo pactado en sede administrativa. Cuando aparecieron los presuntos desperfectos se abocó a realizar las mejoras aceptadas por ambas partes en el convenio presentado ante la autoridad de aplicación el 10/12/2002. La PC reparada fue entregada al actor el 22/12/2002, o sea en el plazo estipulado. Conforme surge de fs. 16 del expediente venido ad effectum videndi el actor denunció el incumplimiento de dicho convenio recién el 20/2/2003; no acreditó que la PC fuera entregada fuera de tiempo o forma; la entrega estuvo sujeta a prueba de funcionamiento, tal como establece la cláusula segunda del convenio; recién el 4/1/2003 envió un e-mail a la sucursal Avda. España de Frávega. La presentación ante la autoridad de aplicación se realiza un mes después; sin embargo, Frávega entregó un equipo mejor al que tenía y los problemas derivaron de la omisión por parte del denunciante de los fines perseguidos con la PC. En suma, Frávega cumplió con el contrato de compraventa y con el pacto celebrado ante la autoridad de aplicación. Frávega no es una empresa cuyo giro comercial exclusivo sea la computación; entregó el producto apropiado para un usuario medio; el actor no es un usuario medio porque no usa un programa de uso corriente sino para programas musicales, tal como lo afirma la pericia de fs. 220. Ha quedado pues demostrado que la causa probable del "cuelgue" del que se queja el actor es el uso intensivo de la PC para fines que no se corresponden con el usuario medio.-
De acuerdo con lo normado por el artículo 2168, el actor debió demostrar el vicio oculto; debió precisar si el daño estaba en el hardware o software, o si era un vicio funcional. Si se aplican los principios de la responsabilidad civil del fabricante era el actor quien debía acreditar la relación de causalidad.-
En la órbita de la ley de defensa del consumidor, Frávega sólo tendría responsabilidad por la extensión de la responsabilidad de garantía del fabricante, siempre y cuando denunciante y denunciada estuvieran insertos en una relación de consumo y se probara el daño y la relación de causalidad. No es el caso, puesto que Sellanes incorpora el producto como un insumo en la cadena de producción; por eso, la autoridad de control se apartó de la causa.-
b) La sentencia de primera instancia es arbitraria porque: (I) no valoró la totalidad de la prueba; (II) no determinó la carga de la prueba; (III) no se pronunció sobre la relación de causalidad; (IV) no valoró el convenio realizado en sede administrativa; (V) no merituó la renuncia a los daños y perjuicios realizada por el actor; (VI) no estipuló la fecha de la mora a partir de la cual, si se mantuviera la condena, deben ser viables los daños e intereses; (VII) no se tuvieron en cuenta las características especiales de la responsabilidad del fabricante, la responsabilidad en materia de derecho informático y las condiciones en las que se desarrolla el proceso ante la autoridad de aplicación.-
c) La sentencia de la Quinta Cámara aplica la ley de defensa del consumidor cuando no fue invocada por el actor ni los hechos acaecidos que dieron origen a este causa pueden ser subsumidos en ese ordenamiento.-
La Cámara sostiene que el hecho de que el actor haya utilizado la computadora para su trabajo personal no le quita su calidad de consumidor, pero lo hace sólo porque se vuelca por la figura del débil aparente.-
Cuando existe contrato la responsabilidad sólo puede tener por fuente una obligación implícita de seguridad y el régimen de los vicios ocultos. Si la causal del daño es una obligación implícita, Frávega no debe responder por no ser fabricante y haber delegado el control de calidad en el mismo adquirente; si se prueba que se trata de un vicio oculto, sólo responde por el daño intrínseco.-
La ley 24240 no debe ser aplicada porque la PC integra la cadena de producción del actor.-
d) Aunque se entendiese aplicable la responsabilidad del fabricante por analogía al comerciante, con base en el art. 1198 del C.C., mucha jurisprudencia entiende que si el vicio de fabricación no podía ser conocido por el vendedor por no ser de su profesión, este se libera. En autos Frávega vendió a Sellanes una computadora estándar, pero Sellanes no la utilizó para tareas estándar. Es difícil determinar si los cuelgues de la PC son debido al mal uso (más allá de la performance estándar) o por defecto de las partes (software y hardware). En cualquiera de los casos, Frávega es ajena a la fabricación, ya que el fabricante del Hard es GENIUS y del Soft es Microsoft. En este sentido, jurisprudencia y doctrina entienden que no puede ser aplicada la responsabilidad objetiva al vendedor salvo un incumplimiento individualizado en éste.-
e) La responsabilidad civil del vendedor en el área informática no puede apoyarse en el 1113 desde que existe un contrato que ha generado la relación entre las partes. Frávega vende a consumidores medios y brinda la información necesaria a este tipo de compradores. Es inaplicable lo resuelto por esta Corte en el caso "Sistex S.A. c/ Valerio Oliva" porque, justamente, en la etapa precontractual, contractual y en sede administrativa, Sellanes faltó a la verdad; no sólo no explicitó el uso que haría de la computadora sino también ocultó la alta exigencia en performance que requería para su trabajo. La jurisprudencia norteamericana, pionera en esta materia, libera en estos casos al vendedor.-
En materia informática la doctrina y la jurisprudencia coinciden que incumbe al actor probar la existencia del vicio; que éste fue introducido por el fabricante; que causó los daños y que existe culpa genérica del fabricante y específica del vendedor.-
f) La lectura del expediente administrativo muestra que Frávega no admitió ni la causa del daño presunto ni la relación de causalidad. Aunque se interpretara que las ofertas de reparación del producto implican admitir indirectamente el daño, tales ofertas no suponen admitir la relación de causalidad. El daño no ha sido probado ni en el expediente administrativo ni en el judicial. En el expediente administrativo Frávega no se limitó a ofrecer y producir prueba; la autoridad de aplicación citó a Frávega a una segunda audiencia de conciliación; consecuente con su política empresarial de evitar los conflictos realizó una propuesta para llegar a una conciliación; pero Sellanes no aceptó la propuesta e inició la acción judicial en la que puso de manifiesto su condición de empresario.-
g) En definitiva, Sellanes no probó el defecto del equipo ni que ese defecto generó el cuelgue; los precedentes norteamericanos indican que debió probar que el producto presentó el desperfecto al momento en el que se le vendió (no seis meses después).-
2. Recurso de casación.-
La recurrente denuncia errónea aplicación de la ley 24240 e inaplicación de los arts. 520, 521, 1137, 1197, 1198, 1204, 2168 y concs. del C.C. Argumenta del siguiente modo:
La Cámara aplica erróneamente la ley de protección de los consumidores. La ley de defensa de los consumidores no define la relación de consumo pero la doctrina coincide en que en todo el ámbito del Mercosur se hace referencia a una norma integrante del orden público de protección de la parte débil. En el caso, se ha aplicado la ley de protección de consumidores a actividades de tipo empresarial siendo que la regla es la no aplicabilidad salvo que el empresario adquiere o utilice productos o servicios con un destino final. Conforme la ley argentina, el Sr. Elian Sellanes es un empresario; su empresa tiene por objeto la producción artística y la PC fue adquirida para integrarse en ese proceso de producción. Por lo tanto, Sellanes no es destinatario final y, consecuentemente, no debió aplicarse la ley 24240.-
III. ALGUNAS REGLAS LIMINARES QUE DOMINAN LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS EN LA PROVICIA DE MENDOZA.-
1. Recurso de inconstitucionalidad.-
Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de inconstitucionalidad pero, en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario y lo dispuesto por el art. 145 del CPC de la Provincia, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría, como tiene dicho la Corte Federal desde antiguo (2/12/1909, "Rey Celestino c/Rocha"), que la Corte se encuentre en la necesidad de rever los fallos de todos los tribunales, en toda clase de juicios, asumiendo una jurisdicción más amplia que la conferida por la Constitución. Por eso, el rechazo del recurso por este tribunal no significa necesariamente que comparta la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad (LS 319-092).-
En esta línea de pensamiento, ha dicho que, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de apelación ordinario, cuando se denuncia arbitrariedad a través del recurso extraordinario, se requiere se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" y que "la presencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redacción de la sentencia, no configura en principio falencias de entidad tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional".-
Por estas reglas básicas, el recurso extraordinario de inconstitucionalidad por arbitrariedad no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún argumento erróneo, se sostiene en otros razonables que no han sido suficientemente impugnados por el recurrente. En otros términos, la procedencia formal del recurso extraordinario de inconstitucionalidad exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si ésta se funda en otros razonables (Ver LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS 270-277).-
2. Recurso de casación.-
Esta Sala resuelve constantemente que en el procedimiento mendocino la procedencia formal del recurso de casación implica dejar incólumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretación de las normas, y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado (Ver, entre muchos, LS 324-63).-
También decide de modo reiterado que, conforme lo disponen los incs. 3 y 4 del art. 161 del CPC y su nota, es imprescindible que el recurrente señale en qué consiste la errónea interpretación legal y de qué forma ese vicio ha determinado que la resolución recurrida sea total o parcialmente contraria a las pretensiones del recurrente; consecuentemente, no basta invocar una norma, ni enunciar su contenido sino que el quejoso debe explicitar cuál es la interpretación que corresponde o el principio que debe aplicarse y a qué resultados lleva (LS 67-227; LA 86-153; 98-197). En otros términos, la sola afirmación de una tesis jurídica no basta para configurar un agravio reparable por casación, desde que es absolutamente necesario la demostración del error de interpretación atribuido, a fin de que los argumentos de la queja alcancen la entidad requerida por el Cód. Proc. Civil (LS 127-1; 105-432; 147-442; 156-214).-
Por aplicación del mismo texto legal, la procedencia formal del recurso de casación exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser casada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (Ver LS 261-383).-
IV. LA APLICACIÓN DE ESTAS REGLAS AL CASO A RESOLVER. AGRAVIOS NO AUDIBLES. LA RESPONSABILIDAD DEL VENDEDOR.-
El recurrente sostiene que no debe responder como vendedor puesto que el actor no ha acreditado el vicio de la cosa.-
El agravio no es audible; aunque le asista razón en cuanto al régimen legal aplicable (Código Civil y no ley de protección de los consumidores, cuestión que abordaré más adelante), las sentencias de grado (especialmente la de primera instancia) han fundado la responsabilidad contractual del enajenante en su propia conducta posterior, elemento que, como es sabido, es uno de los mejores para interpretar los contratos comerciales (art. 218 del Código de Comercio).-
Nada hay de arbitrario en la afirmación judicial que la recepción de la computadora para ser reparada, y el ofrecimiento de sustituir la computadora vendida por otra, incluso, de mejor calidad, son hechos que implican el reconocimiento de la propia responsabilidad contractual.-
La mera invocación de haber actuado en ese sentido por ser la "política comercial de la empresa" es insuficiente para destruir este argumento jurídico. Debo partir, pues, de la responsabilidad contractual del vendedor.-
V. LA CUESTIÓN A RESOLVER.-
La cuestión a resolver es si resulta arbitraria o normativamente incorrecta una sentencia que, con fundamento en la ley 24.240, liquida daños y perjuicios:
1. A favor de quien adquiere una computadora para ser usada en su actividad profesional (músico que, con este instrumento informático, elabora composiciones musicales, especialmente publicidad, que luego comercializa a terceros).-
2. Los daños liquidados corresponden a daño emergente (debió arrendar otra computadora mientras se le entregaba la suya) y a lucro cesante (lo que dejó de percibir, por no haber podido cumplir con los contratos celebrados con terceros, por carecer de la computadora).-
3. El monto liquidado es aproximadamente diez veces el valor de la computadora.-
4. Al momento de la adquisición, el músico no reveló al enajenante el uso que daría a la cosa.-
5. El enajenante es una gran empresa, con sucursales en todo el país, que vende una gran diversidad de artículos para el hogar; es decir, no se trata de una empresa dedicada con exclusividad a los productos informáticos.-
VI. EL SUJETO CONSUMIDOR Y LA RELACIÓN DE CONSUMO
1. La posición asumida por la sentencia recurrida.-
La Cámara de apelaciones parece sostener la irrelevancia de la noción de consumidor. La argumentación parece apuntar a una suerte de derogación del concepto de consumidor contenido en la ley 24.240 por el art. 41 de la Constitución Nacional desde que para la aplicación del régimen especial, bastaría la existencia de una relación de consumo, caracterizada por la existencia del desequilibrio entre quien enajena o presta el servicio (una empresa fuerte) y el adquirente, débil económico sea o no profano. Cita en su apoyo la opinión de un autor correntino (Rinessi, A.J., "Caracterización y protección de los consumidores", LL 1996-E-1264).-
2. La vigencia de la noción de consumidor de la ley 24.240.-
En mi opinión, la noción de "relación de consumo" contenida en la Constitución Nacional no ha borrado de un plumazo el concepto de consumidor. Admito que el texto constitucional incide en la interpretación del texto legal, o sea, que el sentido amplio de esta expresión en los arts. 42 y 43 de la CN conlleva a una interpretación del mismo tipo en la ley (Farina, Juan, "Defensa del consumidor y del usuario", 2° ed., Bs. As., ed. Astrea, 2000, n° 4), pero no hay dudas de que los arts. 1, 2 y concs. de la ley siguen vigentes.-
En consecuencia, es necesario adentrarse en la noción de consumidor, palabra que presenta no pocas ambigüedades (Diez Picaso y Ponce de León, Luis, "En torno al concepto legal de consumidor", en Homenaje al profesor Gonzalo Rodríguez Mourullo, Madrid, ed-. Thomson-Civitas, 2005, pág. 1893).-
3. Los textos legales implicados.-
El art. 1 de la ley dispone: "Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: (a) La adquisición o locación de cosas muebles; (b) La prestación de servicios; (c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminada"
El art. 2 segundo párrafo dice: "no tendrán el carácter de consumidores o usuarios quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros" (art. 2, 2° párrafo).-
El decreto reglamentario 1798/94 prescribe: "Se entiende que los bienes o servicios son integrados en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros cuando se relacionan con dichos procesos, sea en forma genérica o específica".-
La resolución 123/96 del Grupo Mercado Común del Mercosur excluyen de la noción de consumidor o usuario a aquel que sin constituirse en destinatario final adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con el fin de integrarlos en el proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.-
4. La noción de consumidor en las directivas europeas.-
El derecho comunitario europeo es fuente de muchas disposiciones de la ley 24.240; por eso, aunque la normativa relativa al concepto de consumidor no sea idéntica, cabe hacer algunas referencias puntuales.-
a) Como surge de la trascripción anterior, la ley 24.240 considera consumidores a las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social (art. 1) y declara expresamente que "no tendrán el carácter de consumidores o usuarios quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros" (art. 2, 2° párrafo).-
Por su parte, como lo subraya la doctrina europea, en el Derecho comunitario no existe un concepto jurídico general y uniforme; las directivas que se refieren a los derechos de los consumidores son numerosas, y cada una de ellas presenta ciertas variantes.-
No obstante la ausencia de una norma general, la mayoría de las directivas comunitarias europeas limitan la noción de consumidor a la persona física. En este aspecto, la fuente es más limitada que el derecho argentino. Esta limitación, es decir, la exclusión de la persona jurídica del ámbito de protección especial, ha sido declarada constitucional por los tribunales locales de los países que han transpuesto la directiva con ese límite; así, por ej., la Corte Constitucional Italiana ha dicho que es manifiestamente inadmisible, por defecto de motivación, la cuestión planteada en torno al art. 1469 bis en la parte que define al consumidor incluyendo sólo a la persona física (30/6/1999, Rev. Il foro italiano n° 11, 1999, pág. 3118, con nota de Palmieri, Alessandro, L'ibrida definizione di consumatore e i beneficiari -talvolta pretermessi- degli strumenti di riequilibrio contrattuale; ha repetido esta posición en decisión del 22/11/2002, Riv. Responsabilità civile e previdenza, 2002-1-54, en Corriere Giuridico 2003 n° 8 pág. 1000, con nota de Conti, Roberto, Le giurisdizioni superiori di nuevo a confronto sulla nozione di consumatore; y en I Contratti 2003 n° 7 pág. 653, con nota de Capilli, Giovanna, La nozione di consumatore alla luce dell'orientamento della consulta, y el 22/11/2002, en Il Foro italiano 2003, pág. 332 pp, con notas de Palmieri, Alessandro, Consumatori, clausole abusive e imperativo di razionalità della legge: il diritto privato europeo conquista la Corte constituzionale, y de Plaia, Armando, Nozione di consumatore, dinamismo concorrenziale e integrazione comunitaria del parametro di costituzionalità).-
b) Las directivas comunitarias y la ley argentina limitan la noción de consumidor a la del consumidor final. Sin embargo, la fórmula de la restricción no es exactamente igual.-
La ley nacional, como se ha trascripto, excluye del carácter de consumidor final a quienes adquieren bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros" (art. 2, 2° párrafo).-
Por su parte, algunas directivas europeas declaran consumidor a quien "actúa con fines extraños a la actividad empresarial o profesional". La expresión usada no es interpretada de modo uniforme.-
Así, por ej., desde la doctrina francesa se dice que "consumidor es aquella persona que se procura o utiliza bienes o servicios para un uso no profesional" (Calais-Auloy, J. et Steinmetz, F., Droit de la consommation, 4° ed., Paris, ed. Dalloz, 1996, n° 5). Los mismos autores enseñan que la distinción entre profesional y consumidor es el pilar básico del derecho del consumo, y que la palabra profesional designa "toda actividad organizada que tiene por finalidad la producción, la distribución o la prestación de servicios". Más adelante (n° 10/12), se preguntan qué ocurre cuando los profesionales adquieren bienes o servicios con fines profesionales pero actúan fuera de su competencia; por ej., un agricultor suscribe un seguro para su explotación agrícola, un comerciante hace instalar un sistema de alarma en su negocio, un abogado compra material informático para sus necesidades profesionales, etc. Responden: Estos actos tienen un fin profesional de las personas que los celebran pero este agricultor, el comerciante, al abogado, en los ejemplos citados, actúan fuera de su esfera de competencia, son profanos y corren el riesgo, frente a su contratante profesional, de estar en una situación de inferioridad comparable a la de un consumidor. Un sector de la doctrina y de la jurisprudencia francesa entiende que están comprendidos en la categoría desde que sólo están excluidos cuando el contrato tiene un vínculo directo con la actividad profesional. Otra tendencia, en cambio, se aferra a la noción estricta del consumidor. Las razones que fundan la tesis estricta son las siguientes: (a) No es seguro que este profesional que actúa fuera de su competencia esté tan desarmado como un simple consumidor; evidentemente, esto depende de cada caso pero, en general, parece que quien actúa para las necesidades de su profesión está más motivado que aquel que actúa con una finalidad absolutamente privada, de modo que puede defenderse mejor; (b) la concepción amplia torna difusas las fronteras o límites del derecho de los consumidores; para saber si este profesional actúa o no de acuerdo a su competencia habría que ingresar en una investigación cuyo resultado es siempre aleatorio; por el contrario, la concepción estricta da más seguridad jurídica; (c) La concepción estricta no significa desprotección del contratante más débil quien siempre podrá acudir a las nociones tradicionales de buena fe, abuso del derecho, etc.; (d) En el ámbito de los servicios públicos onerosos, la noción debe ser admitida con criterios más flexibles.-
Por su parte, el 20/10/1999, un tribunal de Roma declaró consumidor a la persona que adquiere un bien o requiere la petición de un servicio en el marco de la actividad profesional desarrollada siempre que la estipulación del contrato respectivo no se encuentre en la manifestación de tal actividad y ubicó en esta categoría a un artista que contrató con una empresa de transporte el traslado de una escultura que debía ser llevada a una comuna para ser presentada en un concurso público (Il Foro Italiano 2000 pág. 646 pp). Para resolver en este sentido, el tribunal argumentó de este modo: (a) la noción de consumidor no depende exclusivamente de la condición de desventaja bajo el perfil socio económico, ni del tipo de actividad desarrollada por el sujeto pudiendo tratarse, eventualmente, de un empresario o un profesional; (b) en cambio, es determinante que ese sujeto "actúe con fines extraños" a la empresa o profesión; o sea, que objetivamente esté "afuera del ejercicio de la actividad"; por el contrario, es profesional o empresario si el contrato es utilizado en el marco de su actividad empresarial o profesional; (c) Según estos criterios, es consumidor el mediador inmobiliario que compra una computadora con la intención de destinarla a su actividad, y el abogado que confía a una empresa de correo una carta dirigida a un cliente, porque estos contratos están afuera del objeto de la actividad profesionalmente desarrollada por el comisionista o el abogado; es decir, estos contratos no están destinados directamente a realizar el fin profesional, aunque están instrumentalmente vinculados: (d) Cuando un profesional actúa en una contratación ajena a los fines de su profesión, se presenta en situación de debilidad, merecedora de especial tutela.-
Según un comentador de esta sentencia, el tribunal ha hecho una interpretación extensiva de la noción de consumidor al distinguir según el contrato sea o no un acto de la profesión; ha focalizado la atención en la "utilización del contrato", noción que interpreta como "inherencia a la actividad profesional en la conclusión del contrato". De este modo, el juzgador ha intentado dibujar una nueva categoría, la del empresario-consumidor y, para eso, distingue entre "actos de la profesión" y "actos relativos a la profesión"; sólo los primeros excluirían la noción de consumidor; por el contrario, los segundos se incluyen dentro de la protección (Lener, G., Nota sin título en Il Foro Italiano 2000-646).-
Una cuestión muy particular se ha planteado con los clientes de las entidades bancarias que han invertido en títulos de la deuda pública argentina. Como he explicado en un artículo monográfico (Responsabilidad de los bancos por errónea información.¿Puede un inversor ser un consumidor?, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, 2005-3-81), se ha abierto paso en la jurisprudencia italiana una tendencia que responsabiliza a los bancos; aunque en la mayoría de los casos las condenas han favorecido a particulares (docentes jubilados, por ej.,) en otros, han beneficiado a muy pequeños empresarios (talleristas, por ej.,) que invirtieron sus ahorros en títulos de la deuda pública que, finalmente, nuestro país no honró (A la doctrina y jurisprudencia italiana y francesa allí citada, agréguese Romagnoli, Gianluca, Servizi d'investimento, adempimente informativi dell'intermediario e tutela del consumatore, en Nuova Giurisprudenza Civile Commentata 2006 pag. 783 PP). La especial situación de superioridad del banco, la carencia de información específica, y la existencia del conflicto de intereses dan a estos casos un rasgo muy típico que impide su generalización a otros supuestos.-
5. La noción de consumidor en la ley española y su doctrina interpretativa.-
La ley española de consumidores y usuarios dispone: "1.2. A los efectos de esta ley son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan, o disfrutan como destinatarios finales bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 1.3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".-
En España, generalmente se afirma que la categoría de consumidor está integrada por "toda persona física no profesional que adquiere bienes o servicios para su consumo final con el objeto de satisfacer necesidades personales o familiares" (Ver, entre muchos, González Vaqué, Luís, "La noción de consumidor medio según la jurisprudencia del Tribunal de justicia de las comunidades europeas", en Rev. de Derecho comunitario europeo, n° 17, año 8, 2004, pág. 53 y sus citas).-
Gema Botana García (ver comentario artículo 1 en Llamas Pombo, Eugenio -coordinador- Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios. Comentarios y jurisprudencia de la ley veinte años después, Madrid, ed. La ley, 2005, pág. 60 y ss), después de recordar que la noción de consumidores tiene origen en la economía, precisa que "el empresario, a diferencia del consumidor, adquiere el bien por su valor de cambio, esto es, para incorporarlo, transformado, a su proceso de producción o distribución a fin de recuperar lo invertido más tarde y multiplicarlo, es decir, para obtener nuevos valores de cambio". Precisa que el consumidor "no configura un status subjetivo permanente sino que una calificación que debe ser atribuida a quien actúa de determinada manera y con relación exclusivamente a esa actuación". Señala que "el círculo de personas que necesitan una especial protección en materia de consumo se ha ido ampliando cada vez más". Mas adelante, se refiere a los profesionales y dice: "Normalmente, ellos se encuentran en una situación más ventajosa que el simple consumidor, en razón de sus conocimientos técnicos. "Problema distinto son los actos realizados por los profesionales que se salen fuera de la esfera de su competencia. En esta situación se encontrarían, por ej., el abogado que adquiere un ordenador para su despacho, o el empresario que adquiere un programa informático para llevar la contabilidad de su empresa. En estos casos, los profesionales, al actuar fuera de su competencia, son profanos y corren el riesgo también de encontrarse en una situación de inferioridad comparable a la del consumidor. Ello ha propiciado que parte de la doctrina reconozca como consumidor a ciertos profesionales cuando actúan fuera de su ámbito de competencia".-
Alberto Bercovitz (Bercovitz, R y Salas, J., coordinadores, "Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios", Madrid, ed. Civitas, 1992, pág. 26 y ss.) analiza los precedentes legislativos españoles y comunitarios del concepto de "destinatario final" y coincide con quienes entienden que tal situación se produce "cuando los bienes o servicios quedan detenidos dentro del ámbito personal, familiar o doméstico sin que vuelvan a salir al mercado"; o sea, la referencia legal al destinatario final se relaciona con el mercado. Se pregunta si puede ser considerado consumidor o usuario el empresario que adquiere bienes o servicios dentro del ámbito de actividad de su empresa cuando tales adquisiciones "no se relacionan directamente con el giro y tráfico peculiar de aquella, por no ir destinados los bienes o servicios adquiridos de manera inmediata al proceso de producción o de comercialización en que consiste la actividad empresarial". Ejemplifica con el empresario que compra bienes para hacer regalos a sus clientes y responde que no corresponde tal distinción; "debe considerarse que todos los actos que se realizan dentro del ámbito de actividad de la empresa contribuyen al proceso de producción o comercialización, aunque sea de manera indirecta. Sería excesivamente problemático establecer una distinción como la señalada y daría lugar a una gran inseguridad jurídica"; Más adelante, al tratar el tema del pequeño empresario o el profesional que adquiere una cosa que utiliza tanto en su ámbito doméstico cuanto en el profesional, sostiene que hay que analizar cada caso concreto.-
El maestro Diez Picazo también desarrolla el concepto de consumidor sobre la base del destinatario final (Diez Picaso y Ponce de León, Luis, "En torno al concepto legal de consumidor", en Homenaje al profesor Gonzalo Rodríguez Mourullo, Madrid, ed-. Thomson-Civitas, 2005, pág. 1895); analiza el párrafo 3 del art. 1 de la ley española (de sustancial analogía con el párrafo 2 del art. 2 argentino ("no son consumidores quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros") que en su opinión "no luce ni por su claridad ni por su buen estilo literario", y en definitiva concluye: "Lo que tras el barroquismo de los textos la ley quiere decir, es que no son consumidores quienes están situados en algún escalón de un nuevo proceso económico de fabricación y comercialización o de prestación de servicios. Así, pues, si uno se compra un ordenador para tenerlo en su casa, uno es consumidor, pero si lo pone en su oficina cualquiera que sea el tipo o la clase de ésta, ya no lo es."
6. La noción de consumidor en el derecho norteamericano.-
Según referencias de Ricardo Lorenzetti (Consumidores, Santa Fe, ed. Rubinzal, 2003, pág. 91 y ss), el sistema del Uniform Comercial Code de EEUU es el siguiente:
La norma diferencia los bienes de consumo y los bienes de capital; en este sentido, separa los bienes que son usados para satisfacer una utilidad personal o familiar, de los utilizados para producir otros bienes. De este modo, es el destino el que califica el acto. Las hipótesis que se pueden presentar son diversas:
a) Integración inmediata y total en el proceso productivo: el elemento calificante es la completa identificación entre la finalidad del negocio de adquisición del bien y la del negocio de la empresa adquirente. Por ej., una empresa que se dedica al alquiler de automóviles adquiere un automotor. Este supuesto está claramente excluido de la protección especial otorgada a los consumidores.-
b) Integración mediata: la empresa contrata sobre bienes o servicios que importan una utilización final, pero mediatamente integran la prestación a terceros; por ej., se compra un equipo de computación que sirve para dar una prestación a terceros.-
Según una opinión, se trata de actos de comercio por conexión, porque están vinculados a la comercialización y al destino empresarial y por lo tanto están excluidos de la relación de consumo.-
Para otra posición, si hay agotamiento con el uso quedan incluidos en la protección porque se trata de consumidores no profesionales respecto de estos bienes específicos.-
La mayoría de la doctrina, jurisprudencia y legislación tienden a excluir este supuesto porque no son relaciones de consumo. Si una empresa compra un elemento para utilizarlo en el proceso productivo puede ser que ese bien se agote con el uso en forma inmediata (por ej., energía eléctrica, servicio de comidas, etc.) con lo cual hay una apariencia de consumo. Sin embargo, al Derecho no le interesa la materialidad sino la finalidad, y en este sentido el bien se integra con la finalidad comercial de la empresa.-
7. La noción de consumidor en el derecho brasileño.-
Cláudia Lima Marques (Contratos no codigo de defesa do consumidor, 3° ed., Sao Paulo, ed. Rev. dos tribunais, 1999, pág.141 y ss) explica el sistema de su país del siguiente modo:
Ciertamente, ser destinatario final es retirar el bien del mercado (acto objetivo); ahora bien, si el sujeto adquiere el bien para utilizarlo en su profesión (elemento subjetivo), con un fin de lucro ¿también debe ser considerado destinatario final? La definición del art. 2 del Código de los Consumidores del Brasil ("Consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza un producto o servicio como destinatario final") no responde a la pregunta de modo automático pues es necesario interpretar la expresión "destinatario final".-
A tal fin, en Brasil, como en otros países, la doctrina se divide en dos corrientes: (a) los finalistas y (b) los maximalistas.-
Para los finalistas, pioneros del Derecho del Consumo, la definición de consumidor es el pilar que sustenta la tutela especial. Esta tutela sólo existe porque el consumidor es la parte vulnerable de las relaciones contractuales en el mercado; en consecuencia, conviene delimitar claramente quién merece esta tutela y quién no la necesita; quién es el consumidor y quién no lo es. Según esta tendencia teleológica, que propone una interpretación restrictiva, destinatario final es aquel destinatario fáctico y económico del bien o servicio; no basta ser destinatario fáctico del producto, retirarlo de la cadena de producción, llevarlo para su escritorio o residencia; es necesario ser destinatario final económico del bien; no adquirirlo para la reventa; no adquirirlo para el uso profesional, pues en tal caso, el bien sería nuevamente un instrumento de producción cuyo precio será incluido en el precio final del profesional que lo adquirió y no habría destinación final del producto del servicio. Esta interpretación, sostenida entre otros por Antonio Herman Benjamín, restringe la figura del consumidor a quien adquiere un producto para uso propio y de su familia; consumidor es el no profesional. En su favor, se argumenta que la restricción del campo de aplicación del código de consumidores a los que necesitan de protección asegura un nivel más alto de protección, pues la jurisprudencia se construye sobre los casos en los que el consumidor es realmente la parte más débil y no en favor de los profesionales-consumidores, que no podrían reclamar más beneficios que los que el derecho comercial ya les concede. No obstante, de una posición inicialmente fuerte, influenciada por la doctrina francesa y belga, los finalistas evolucionaron a una posición más blanda, si bien siempre teleológica, al reconocer la vulnerabilidad de una pequeña empresa, o de un profesional que, por ejemplo, adquirió un producto fuera de su campo profesional.-
Los maximalistas ven en las normas del código de protección de los consumidores un nuevo reglamento del mercado del consumo brasileño y no normas orientadas para proteger sólo al consumidor no profesional. El código sería un código general sobre el consumo, un código para la sociedad de consumo que instituye normas y principios para todos los agentes del mercado que pueden asumir, a veces, el papel de proveedores, y otras el de consumidores. La definición del art. 2 debe ser interpretada lo más extensamente posible para que las normas puedan ser aplicables a un número cada vez mayor de relaciones en el mercado. El concepto legal es puramente objetivo y no interesa si la persona tiene o no fin de lucro cuando adquiere un producto o un servicio que utiliza. Destinatario final sería el destinatario fáctico del producto, aquél que lo retira del mercado, o lo utiliza, o consume; por ejemplo, integran la categoría, una fábrica de celulosa que compra un auto para transporte de los visitantes, un abogado que compra una máquina de escribir para su escritorio, o incluso el Estado cuando adquiere alimentos para su uso en las reparticiones.-
Esta bipolarización de las opiniones, dice Claudia Lima Márquez, muestra la necesidad de definir una línea de interpretación; sin embargo, previamente es necesario delimitar el problema.-
En primer lugar, se trata de definir quién es un consumidor en una relación contractual y no en el ámbito extracontractual; es verdad que a los efectos de la responsabilidad por el producto elaborado las víctimas no necesitan ser consumidores strictu sensu para ser beneficiadas con el sistema, pero esto es así porque para este supuesto, el código, por determinación legal, equipara esas víctimas a los consumidores.-
En segundo lugar, es necesario advertir que el art. 2 del código de los consumidores del Brasil representa la evolución del pensamiento jurídico de una teoría contractual que entiende el contrato en su función social. El problema es el desequilibrio flagrante de fuerza de los contratantes; una parte es vulnerable, hiposuficiente, el lado débil de la relación contractual, pues no puede discutir el contenido del contrato; sólo puede tomarlo o rechazarlo en las condiciones en las que le ofrece el proveedor. Por eso, el nuevo derecho de los contratos procura evitar este desequilibrio e intenta mayor equidad contractual.-
Ahora bien, como regla general, se presume que no hay desequilibrio en un contrato celebrado por dos profesionales. No obstante, esta presunción debe ser analizada con cuidado; a veces, el profesional es un pequeño comerciante, el dueño de un bar, de una mercería, que no impone sus condiciones contractuales a quien le provee de bebidas, que no comprende perfectamente bien las remisiones hechas en el texto del contrato a otras leyes, o que aún siendo un abogado, firma un contrato abusivo al único proveedor legal de computadoras, pues confía que nada ocurrirá. En estos casos, puede haber una excepción a la regla general; un profesional puede también ser vulnerable o hiposuficiente para protegerse del desequilibrio contractual impuesto.-
Existen tres tipos de vulnerabilidad: técnica, jurídica y fáctica.-
En la vulnerabilidad técnica el comprador no posee conocimientos específicos sobre el objeto que está adquiriendo, y por lo tanto, es engañado más fácilmente en cuanto a las características del bien o su utilidad; lo mismo ocurre en materia de servicios. El código de los consumidores del Brasil presume la vulnerabilidad técnica en el consumidor no profesional, pero esa presunción podría extenderse al profesional destinatario final fáctico del bien, como ocurre en cierta jurisprudencia francesa, que extiende el ámbito de protección a los pequeños empresarios o profesionales liberales cuando actúan en contratos en los que carecen de conocimientos técnicos especiales, fuera del campo de sus actividades comerciales, tal como surge de una sentencia de la Corte de Casación francesa del 28/4/1987.-
La vulnerabilidad jurídico-científica es la falta de conocimientos jurídicos específicos, conocimientos de contabilidad o de economía. El código de consumidores del Brasil presume esta vulnerabilidad en el consumidor no profesional y persona física. En cuanto a los profesionales y las personas jurídicas la presume, salvo prueba en contrario.-
En la vulnerabilidad fáctica o socioeconómica el punto de concentración es el proveedor que por su posición de monopolio, fáctico o jurídico, por su gran poder económico o por la razón esencial del servicio impone su superioridad a todos los que contratan con él; por ejemplo, cuando un médico adquiere un automóvil a través del sistema consorcial para poder atender a las consultas, se somete a las condiciones fijadas por la administradora y aún por el propio Estado. El código presume la vulnerabilidad fáctica para todo consumidor no profesional (un abogado que firma un contrato de locación abusivo porque necesita una casa para su familia cerca del colegio de los niños), pero no la presume para el profesional (el mismo abogado que firma un contrato de locación comercial abusivo para ubicar su escritorio cerca de los tribunales) ni para la persona jurídica. Esto no significa que el juez no pueda tratar al profesional de manera equivalente al consumidor si puede probar la vulnerabilidad que lo llevó al desequilibrio contractual, pero se trata de una excepción a la regla.-
En conclusión, la prestigiosa autora brasileña adhiere a la interpretación finalista de las normas del código de consumidores; el art. 2 debe ser interpretado de acuerdo con un sistema de tutela especial del código y conforme a la finalidad de esa norma. Pero más allá de los consumidores strictu sensu, el código prevé los consumidores-equiparados, a los cuales, por determinación legal, otorga una protección especial. Trátese de un sistema tutelar que prevé excepciones en campos de aplicación delimitados siempre que una persona física o jurídica tenga las cualidades objetivas y subjetivas (vulnerabilidad) aunque no sea el destinatario final económico del producto o servicio. Por lo tanto, en principio, están sometidos a las reglas del código de los consumidores: (a) los contratos firmados entre un proveedor y el consumidor no profesional; (b) entre el proveedor y el consumidor, que puede ser un profesional, pero que en ese contrato no tenga fines de lucro pues ese contrato no se relaciona con su actividad profesional.-
Sostiene que la opción del legislador brasilero a favor del criterio del destino final es sensata. La regla es la exclusión ab initio del profesional, pero las excepciones se presentan a través de la jurisprudencia que, frente a las especiales circunstancias del caso, en virtud de la vulnerabilidad del profesional, excluye la aplicación de las reglas normales del derecho comercial y aplica las protectoras del código de los consumidores.-
De cualquier modo, Claudia Lima Márquez señala que aunque en sus comienzos, la jurisprudencia brasileña privilegiaba la corriente maximalista, en los últimos años, una mayor experiencia en la práctica del código de los consumidores parece haber sensibilizado a los magistrados en cuanto a la necesidad de una interpretación cuidadosa en la concesión de la tutela especial al consumidor strictu sensu, combinada con una generosa flexibilidad en las equiparaciones y excepciones previstas en la ley, utilizando siempre el principio de vulnerabilidad.-
La autora que vengo glosando subraya que la posición asumida por la jurisprudencia brasilera es de extrema originalidad, especialmente en materia de cláusulas abusivas. En los primeros años de aplicación del código de los consumidores, los jueces utilizaron dos caminos para ampliar el campo de aplicación del código: El primero fue considerar el código como un nuevo paradigma general de buena fe en las relaciones contractuales; esta solución se aplicó especialmente a los contratos de mutuo, locación, y en general contratos bancarios. El segundo fue a través de la interpretación dada al art. 29 del código de los consumidores, al revalorizar la técnica de los "consumidores-equiparados" a los consumidores strictu sensu, lo que permitió controlar las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, aunque estuviesen suscriptos por dos profesionales, así como analizar las prácticas comerciales abusivas entre dos proveedores o grupos de empresarios. En este sentido, el leading case es una decisión de un tribunal de San Pablo que aplicó el código de los consumidores a un contrato de mutuo con tasa de intereses abusiva suscripto por una empresa.-
8. La ley 24.240 a la luz de la doctrina argentina.-
En opinión de Anaya, el consumidor no es una figura demasiado novedosa en el derecho argentino; ya estaba aludido en el Código de Comercio (arts. 452 inc 2 y 5; 562) y en el Código Civil (arts. 4035 inc 1 y 4 del CC), aunque la simplicidad del esquema normativo fue perturbado por la reforma de 1862 (Anaya, Jaime L., "Meditaciones sobre los derechos del consumidor", ED 177-220).-
Nuevo o viejo, el problema planteado es quién es un consumidor en la ley 24.240; me ceñiré, pues, a esa cuestión. Pasaré revista a algunas opiniones relevantes de la doctrina nacional:
a) Al explicar el sistema norteamericano y compararlo con el argentino, Ricardo Lorenzetti dice respecto del supuesto de nominado de "integración mediata de la cosa adquirida": "La ley argentina declara que siempre que hay consumo final, ella es aplicable, salvo que esos bienes sean destinados a la producción; es decir que, aún cuando exista consumo final, si el bien es integrado en procesos productivos, queda excluido. En estos casos hay una relación comercial, solución que no impide que se aplique la buena fe, el abuso del derecho y los numerosos instrumentos que provee el derecho común, sin que sea necesario recurrir al derecho del consumidor" (Consumidores, Santa Fe, ed. Rubinzal, 2003, pág. 93).-
Más adelante, el autor explica el supuesto de integración parcial del siguiente modo: "una empresa adquiere un bien que integra al proceso productivo en forma parcial ya que también lo usa para otras finalidades; por ej., una computadora se usa en la empresa y en la casa del empresario; un vehículo se adquiere para el gerente y también lo destina a usos particulares". Señala que "estos casos son difíciles" y sugiere una serie de criterios: (a) subjetivo ex ante o de la actividad habitual; (b) objetivo ex post o del uso principal del bien o del servicio; (c) existencia o no de ánimo de lucro.-
Finalmente, al proporcionar soluciones a casos particulares para ayudar a la comprensión del tema, dice: "El abogado que compra una máquina de escribir para su escritorio y también para su uso personal: la operación puede ser calificada como una relación de consumo si el uso personal prevalece, lo cual se presume; el Estado que compra productos alimenticios para sus empleados, puede ser calificado como relación de consumo, porque no es actividad habitual; el joyero que contrató con un banco importante, se aplicó la ley especial, porque se trataba de un crédito; la compra de equipamiento médico sofisticado realizada por una sociedad de servicios médicos no es una relación de consumo".-
b) Javier Wajntraub ("Protección jurídica del consumidor", Bs. As., ed. Lexis Nexis, 2004, pág. 22) inicia el tratamiento del tema desde la Economía; advierte que, desde esa perspectiva, consumidor es el sujeto que adquiere bienes o usa servicios para destinarlos a su propio uso o a satisfacer sus propias necesidades personales o familiares. Lo que busca el consumidor es hacerse del "valor de uso de lo adquirido, al no emplearlo en su trabajo para obtener otros bienes o servicios. En ese sentido, participa de la última fase del proceso económico. En cambio, el empresario, a diferencia del consumidor, adquiere el bien por su valor de cambio, esto es, para incorporarlo transformado a su proceso de producción o distribución". Más adelante dice: "El consumidor es calificado en función del destino que le asigna a los bienes o servicios contratados, por lo que resulta indistinto que el uso o la utilización de bienes y servicios se efectúe a título personal o familiar siempre que sea para uso privado" (art. 24). El análisis del art. 1 concluye con la figura de la empresa como consumidora, y adhiere al planteo de Lorenzetti, antes reseñado, entre integración inmediata, mediata y parcial.-
c) Rinessi revisa varias definiciones de autores nacionales y extranjeros; al parecer, su opinión es que "no son relaciones de uso o consumo, ni es posible afirmar la presencia de un consumidor o usuario en el sentido legal en aquellos supuestos en los que el adquirente se halla interesado en valores cuya adquisición pretende, no en cuanto tales, sino en cuanto fuente directa o indirecta de nuevos y mayores valores de cambio, ya porque vaya a proceder directamente a su reintroducción en el mercado, sometidos o no a un previo proceso de transformación, ya porque los vaya a reintroducir en el mercado en forma indirecta, mediante su integración en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional". Con afán de explicar a través del ejemplo, en nota transcribe un autor español y dice: "Un carpintero profesional que posee una vivienda desocupada y decide ofrecerla públicamente en arrendamiento, y a tal efecto contrata los servicios de un pintor o adquiere diverso mobiliario, no recibirá la consideración de consumidor con relación a estos contratos, pues no persigue la satisfacción de necesidades de carácter particular, o sea, no se halla interesado en el valor de uso de los bienes y servicios contratados sino que se sirve de ellos para obtener nuevos valores de cambio, pese a que se trate de actos realizados con un propósito ajeno a su actividad profesional" (Rinessi, Antonio J., "Relación de consumo y derechos del consumidor", Bs. As, ed. Astrea, 2006, n° 16, pág. 99 nota 59). Más adelante, al tratar la situación del empresario consumidor (n° 18, pág 49 y ss), cita la opinión del español Bercovitz y dice: "La ley española ha adoptado una acepción amplia de la idea de integración de los bienes o servicios adquiridos en un proceso económico de carácter empresarial o profesional conforme a lo que resulta de la propia contemplación de la realidad desde el punto de vista económico, o sea que utiliza la idea de integración en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros en sentido amplio, de tal forma que, a sus efectos, es del todo indiferente que la adquisición de un bien o servicio no se relacione de manera directa e inmediata con el giro o tráfico peculiar de la empresa o actividad empresaria. El enfoque, por lo tanto, se aviene también con respecto a la ley 24.240, en razón de que ésta establece que no tendrán el carecer de consumidores o usuarios quienes adquieran, almacene, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".-
d) Juan Farina (Defensa del consumidor y del usuario, 2° ed., Bs. As., ed. Astrea, 2000, n° 2) advierte que la palabra consumidor es utilizada en la ley con un sentido muy particular, no ortodoxo, que excede el concepto de cosas consumibles dado por el art. 2325 del CC; dicho de otro modo, no son consumidores sólo los que adquieren cosas consumibles. Rescata el concepto económico y distingue entre bienes de uso y de cambio. No duda que en la ley 24.240 el sujeto protegido es el consumidor final, y por tal se entiende "quien adquiere bienes o servicios sin intención de obtener una ganancia por su posterior enajenación, ni de incorporarlos en un proceso de producción o comercialización de bienes o servicios destinados al mercado". En este sentido, advierte que aunque el concepto de consumidor final la brinda el art. 1, el concepto básico se infiere, a contrario sensu, del art. 2; consumidor es quien adquiere bienes o contrata servicios para un destino ajeno a su integración en un proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Más adelante expresa: "Tanto el consumo final como el hecho en beneficio propio tiene el mercado como punto de referencia: el adquirente será considerado destinatario final de los bienes o servicios si éstos no son susceptibles de ser introducidos posteriormente en el mercado. Por ello, las transferencias ajenas al mercado no afectan la calificación de destinatario final de los bienes o servicios. Así, debemos considerar alcanzadas por la tutela legal todas las transferencias que sean ajenas a una actividad económica volcada al mercado" (n° 6). No obstante, luego se cuestiona: "Desde el punto de vista social, ético y con un criterio de justicia nos preguntamos: ¿Por qué el comprador de la harina para vender pasteles, posiblemente un humilde vendedor ambulante, habría de quedar excluido de esta específica tutela legal, en tanto que sí merece amparo el comprador de un lujoso automóvil que lo adquiere para su uso personal? Entendemos que la normativa de esta ley debe regir todas las contrataciones en las que una parte debe someterse a las condiciones impuestas por el proveedor, pues nadie ignora que las empresas imponen sus condiciones generales de contratación a todo el mundo, salvo que la contraparte tenga un poder económico, político o de negociación suficiente para contrarrestarla. Las normas de esta ley 24.240 deberían ser de carácter general, aplicables cada vez que haya abusos del contratante fuerte...Por lo tanto, deberían considerarse dignos de esta tutela (que la ley 24.240 limita a los consumidores finales) también los pequeños empresarios que sufren las consecuencias de la desigualdad, en virtud del art. 16 del Código Civil. Vaya esto como sugerencia" (n° 7). Luego, bajo el título de "adquirentes de bienes o servicios excluidos de la tutela legal" (n° 9) sostiene concretamente: "Si una persona compra una computadora para su casa particular, nadie duda que esa relación contractual encuadra en el art. 1 inc a de la ley 24.240. ¿Qué ocurrirá jurídicamente si tiempo después esa persona decide llevar ese objeto a su negocio? ¿Se producirá una alteración en el régimen legal aplicable a ese contrato celebrado tiempo atrás? De ningún modo, pues lo que la ley tiene en consideración es la situación de supuesta desigualdad negocial de las partes en el momento de la contratación; por eso, el art. 1 dice que las disposiciones de la ley se aplican cuando una persona contrata para su consumo final o beneficio propio. La expresión para hacer referencia a la intención que cabe suponer en el adquirente al momento de contratar, de acuerdo con la naturaleza del bien, del servicio y las características y circunstancias que rodean la contratación". Finalmente, al abordar la cuestión de la empresa como consumidora (n° 12), ejemplifica del siguiente modo: "la empresa que adquiere un equipo de aire acondicionado para brindar mayor comodidad a los trabajadores, no lo hace para integrarlo a un proceso productivo, como sería comprar una máquina para producir, fraccionar, embalar o despachar productos. Tampoco integra en el proceso productivo una computadora, o el uso del teléfono, salvo cuando éste constituya un elemento que permite o facilita el desarrollo del objeto de la empresa; por ej., empresas de remises, adquisiciones por vía telefónica y otros supuestos en que su uso resulta indispensable para colocar los bienes o servicios en el mercado. Son elementos tendientes a brindar agilidad y mayor eficiencia pero, repetimos, no siempre están destinados a producir ni se integran al proceso de producción o comercialización de los bienes y servicios que se vuelvan al mercado; pero es opinión preponderante que aún así hay una integración indirecta por cuanto facilita dicho proceso. Nosotros entendemos que, conforme a lo dispuesto en el art. 3, las situaciones señaladas precedentemente, y otras análogas, pese a que su adquisición sea para una empresa o comercio, pueden encuadrar en una relación de consumo tutelada por la ley 24.240. Si bien advertimos que no puede proponerse a este respecto una fórmula general y, menos, absoluta; y que esta opinión nuestra habrá de recibir severas críticas". En el mismo párrafo analiza la reglamentación del art. 2 por parte del dec. 1798/94 y concluye que "no entra dentro de esta previsión la adquisición de comida para brindarla al personal de la empresa ya que de suprimirse esto (la comida), el proceso de fabricación o comercialización no debería verse impedido". Por último, bajo el título "Nuestra opinión" (n° 13), dice concretamente: "pese a los claros argumentos precedentemente expuestos, el art. 2 párrafo 2 admite que pueda considerarse como consumidor, a los fines de la tutela legal, al empresario cuando, pese a adquirir bienes o servicios dentro del ámbito de actividad de su empresa, tales adquisiciones no se relacionan directa ni indirectamente con el objeto propio de aquella; es decir, cuando se trata de bienes o servicios adquiridos sin tener por destino de manera directa o indirecta el proceso de producción o de comercialización en que consiste la actividad empresarial". "Así, por ej,., no podrá considerarse consumidor o usuario al empresario que adquiere bienes para hacer regalos a los clientes, pues se trata de los llamados actos de comercio por conexión, según una clásica teoría al respecto". De cualquier modo, en el punto siguiente (n° 14), advierte que la aplicación o no de las normas que tutelan al consumidor cuando una de las partes contrata para su empresa o actividad comercial abre un debate que exige una gran dosis de prudencia, especialmente cuando se enfrenta el problema de las cláusulas o actitudes abusivas. Para concluir, al enumerar los casos que pueden ofrecen dificultades (n° 15) se refiere al pequeño empresario que adquiere una computadora para su correspondencia particular y también para la comercial; una justa solución del problema, dice, impone considerar el caso concreto planteado; si resulta evidente que el destino es ser utilizado principalmente para procesos de producción o de comercialización, entonces corresponderá aplicar lo dispuesto en el art. 2 párrafo 2 y no podrá considerarse al adquirente como consumidor tutelado por la ley. Si el bien o el servicio adquirido no se relaciona directa ni indirectamente con el tipo de actividad empresarial, se supone que es para su uso o consumo personal o doméstico".-
e) Gabriel Stiglitz distingue la noción conceptual de la noción legal de consumidor. Explica esta última y dice que, "en la ley 24.240, el consumidor protegido es el destinatario final, o sea, la persona ubicada al agotarse el circuito económico y que, a través del consumo o del uso pone fin a la vida económica del bien o servicio. Por lo demás, el 2° párrafo del art. 2 significa que el consumidor que requiere protección es aquel que carece de intenciones que apunten a que el bien o el servicio continúen su vida económica en actividades de fabricación, producción, distribución o prestación. Consecuentemente, es relevante que el propósito final no lo constituya disponer del bien o del servicio con carácter profesional, o sea, para a su vez comercializarlo, tal como lo obtuvo, o transformado" (Stiglitz, Gabriel, "Defensa de los consumidores de productos y servicios", Bs. As., ed. La Rocca, 1994, pág. 42).-
f) Pérez Bustamante insiste, como Farina, en que la noción de consumidor excede la de cosas consumibles. Pasa revista a las definiciones de leyes y códigos latinoamericanos y europeos, y subraya las similitudes del derecho argentino con la ley española. Analiza la ley 24.240 y sostiene que del juego de sus normas surge que la persona protegida es el llamado "Consumidor final"; quedan excluidos los llamados consumidores empresarios, que son aquellos cuyos actos de consumo se dirigen a su incorporación a procesos productivos. No obstante, en nota señala que la jurisprudencia ha evolucionado a una noción amplia (Pérez Bustamante, Laura, "Derechos del consumidor", Bs. As. Astrea, 2004, n° 5 pág. 26).-
g) En opinión de Aparicio, la noción de consumidor de la ley 24.240 es de neta raigambre económica; se confunde con la de destinatario final de los bienes y servicios, o sea, con quién se sitúa en el momento final de un circuito económico para aprovecharse de los bienes y servicios que se producen y distribuyen en el mercado. No son consumidores, por tanto, los adquirentes de bienes o usuarios de servicios para volver a introducirlos en el mercado ya sea a los fines de comercializar con ellos, o con el objeto de utilizarlos dentro de un proceso de producción de bienes o servicios destinados al propio mercado; "es dable reputar consumidor a quien adquiere bienes o servicios cuando si bien no lo hace para su uso personal, familiar o doméstico, lo realiza con fines enteramente distintos a los de su reingreso en el mercado" (Aparicio, J.M., "Contratos", Parte General, t. I., Bs. As., ed. Hammurabi, 1997, n° 155 y 156, pág. 186/187).-
9. La jurisprudencia argentina.-
La jurisprudencia muestra dos tendencias; una de ellas tiende a ensanchar la noción legal; la otra, a una interpretación estricta.-
a) Dentro de la primera posición, algunas sentencias aplican la ley 24.240 (en especial en materia de productos elaborados) sin analizar la exclusión del art. 2, antes trascripto. Se encuadra en esta tendencia la sentencia de la Cám. 1° Civ y Com de Mar del Plata, sala II del 8/7/2003 (La Ley Bs. As., 2004-527) que aplicó el art. 40 de la ley a los daños causados a la empresa titular por la rotura de un automotor adecuado para el traslado de equipamiento y herramientas; en el caso, se condenó a pagar los gastos de alojamiento y traslado de los empleados transportados en el vehículo dañado y se rechazó el daño moral peticionado. También la decisión de la misma sala del 1/4/1997 (LL 1998-B-171) que encuadró en la ley 24.240 el contrato mediante el cual una persona pasaba a integrar una sociedad de capitalización con carácter de socio adherente, con la finalidad de que se le adjudicaran determinados bienes.-
Otras resoluciones judiciales analizan la normativa citada. En este sentido, se afirma que el consumidor final es "quien adquiere bienes sin intención de obtener una ganancia por una posterior enajenación ni de emplearlo en un proceso de producción de bienes o servicios destinados al mercado" y, a renglón seguido, se encuadra en esta categoría al empresario (persona física o jurídica) cuando, "pese a adquirir bienes o servicios dentro del ámbito de la actividad de su empresa, tales adquisiciones no se relacionan directa ni indirectamente con el objeto propio de aquella, es decir, cuando se trata de bienes o servicios adquiridos sin tener por destino de manera directa o indirecta el proceso de comercialización en que consiste la actividad empresarial". "Para una justa solución del problema hay que considerar el caso concreto planteado; puede servir de criterio, en alguna medida, el fin a que se destine el bien o servicio adquirido. Si resulta evidente que el destino es ser utilizado principalmente para procesos de producción o de comercialización, entonces corresponde aplicar lo dispuesto en el art. 2, párrafo 2 y no podrá considerarse al adquirente como consumidor tutelado por la ley; si el bien o el servicio adquirido no se relacionan directa ni indirectamente con el tipo de actividad empresarial o comercial del adquirente se supone que es para su uso o consumo personal o doméstico". Sobre la base de estos conceptos se extendió la noción de consumidor a la empresa que compró un vehículo por no haberse acreditado que ese automotor se hubiese integrado en el proceso de comercialización y, por el contrario, se probó que el vehículo también era utilizado para provecho del grupo familiar de uno de los titulares de la SRL" (Cám. Civ. y Comercial de Concepción, 10/6/2003, "Demos SRL c/ Hyunday Motor Argentina", La Ley Noroeste 2004-296 y reseña en Doc. Jud 2005-1-1105).-
Mas aún, se ha considerado consumidor a la empresa constructora que adquirió un vehículo con el fin de servir de medio de transporte de sus empleados, quienes lo utilizan para supervisar obras existentes en diversos puntos del país; es decir, la finalidad de la compraventa del automotor fue satisfacer las necesidades de la empresa comercial (Cám. Nac. Com. sala A, 21/11/2000, "Artemio Construcciones SA c/ Diyón SA y otro", LL 2001-B-839 y Doc. Jud. 2001-2-345).-
También se ha aplicado el régimen de la ley 24.240 "a la compraventa de una camioneta, principal herramienta de trabajo del adquirente" (no se aclara cuál es ese trabajo) (Cám. Nac. com. sala B, 28/6/2002, ED 199-459, voto Dra. Piaggi, que aplica la ley 24.440 aunque no fue invocada por las partes).-
b) Por el contrario, otra posición excluye a los comerciantes de la noción de consumidor; en este sentido, se declara: "es improcedente analizar el caso bajo la óptica de la ley si el contrato de celebró entre dos grandes empresas"; consecuentemente, se rechazó la acción de daños y perjuicios interpuesta contra la proveedora de un sistema de alarma por el robo ocurrido en el local donde la actora instaló una alarma que no funcionó (en el caso, debido al corte de los cables telefónicos) si las partes establecieron expresamente en el contrato que la demandada no respondía tales hechos y no se había previsto seguro alguno; al considerar no aplicable la ley 24.240, el tribunal declaró válida la cláusula limitativa de responsabilidad: (Cám. Nac. Com. sala E, 27/8/2004, Doc. Jud. 2004-3-1349). Con igual criterio se ha excluido la aplicación de la ley 24.240 a la compraventa de parquet por parte de una sociedad para instalar en una obra que integra el proceso de comercialización (Cám. Nac. Com. sala B, 3/12/2003, Doc. Jud. 2004-2-559, con nota de Rondina, Homero, "De la responsabilidad de los proveedores de materiales para la industria de la construcción").-
c) Finalmente, cabe recordar que en el leading case del 5/4/2005, recaído in re "Angel Estrada y Cia SA c/ Secretaría de Energía y Puertos", la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal hizo mención a la ley de protección de los consumidores no obstante que el actor reclamaba los daños y perjuicios producidos en maquinarias de su empresa (y por lo tanto, destinadas al proceso productivo (Ver CSN 5/4/2005, "Angel Estrada y Cía SA c/ Secretaría de Energía y Puertos", J.A. 2005-III-143; compulsar reseña en LL 2005-D-431, con notas de García Sanz, Agustín, "Limitación de responsabilidad y servicios públicos". Cuando el sol es más grande que la mano. Notas al margen del fallo Estrada; y de Falleti, Atilio, "Un caso con potencial aprovechado en parte". Ver también notas de Budassi, Iván, "Responsabilidad de los concesionarios: ¿Derecho común?", J.A. 2005-III-1094; Bustelo, Ernesto, Angel Estrada, "Los usuarios y la seguridad jurídica; un precedente con el cual ganamos todos", en Rev. Derecho Administrativo, Bs. As, ed. Lexis Nexis, n° 56, 2006, pág. 273; Vázquez Ferreyra, Roberto, "Servicios públicos, defensa del consumidor, procedimientos", J.A. 2005-III-1142; Gozaíni, Osvaldo, "El caso Ángel Estrada y la posibilidad de establecer indemnizaciones de daños y perjuicios en las reclamaciones ante los entes reguladores", J.A. 2005-III-1416. Para la cuestión de la incompetencia de los órganos administrativos para decidir sobre los daños y perjuicios ver Mora, Roberto, "Una de cal y otra de arena". A propósito del fallo Angel Estrada y Cia SA, en LL 2005-C-458; Cassagne, Juan Carlos, "Las facultades jurisdiccionales de los entes reguladores". A propósito del caso Ángel Estrada, LL 2005-C-735; Pulvirenti, Orlando, "Enredados. Reflexiones sobre la nueva regulación del Enargas a la luz de Ángel Estrada vs. Enre", en LL 2006-A-887; Mertehikian, Eduardo, "Breves anotaciones sobre los límites de la competencia de los entes reguladores en la solución de conflictos en la jurisprudencia del caso Ángel Estrada", J.A. 2005-III-158; Ricciardi, Darío, "Algunas consideraciones acerca de un tribunal administrativo de los servicios públicos y su constitucionalidad", en Rev. Derecho Administrativo, Bs. As, ed. Lexis Nexis, n° 56, 2006, pág. 317; Aberastury, Pedro, "La decisión de controversias del derecho común por parte de tribunales administrativos", J.A. 2005-III-1069; Barra, Rodolfo, "Entes reguladores: en camino de su delimitación institucional", J.A. 2005-III-1079; Boullaude, Gustavo, "La competencia de los entes reguladores de los servicios públicos en el ejercicio de la función jurisdiccional. Sus límites". J.A. 2005-III-1085; Canosa, Armando, "El caso Ángel Estrada y las deficiencias en el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de órganos administrativos", J.A. 2005-III-1101; García Pullés, Fernando, "Ángel Estrada. La Corte Suprema y el fundamento de la potestad jurisdiccional. Facultades del legislador y de los justiciables", J.A. 2005-III-1107; Gordillo, Agustín, "Ángel Estrada", J.A. 2005-III-1115; Huici, Héctor, "El caso Estrada. Diversas proyecciones en materia de servicios públicos", J.A. 2005-III-1118; Monti, Laura, "El ejercicio de funciones jurisdiccionales por organismos administrativos en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Sistematización de jurisprudencia vinculada con el caso Estrada", J.A. 2005-III-1130; Rejtman Farah, Mario, "La independencia de los entes reguladores como requisito para el ejercicio de su competencia", J.A. 2005-III-1136). Sin embargo, para resolver, la Corte no mencionó esa ley; sus argumentaciones se sustentaron en otros principios, por lo que ese antecedente no puede ser valorado en el caso que debo decidir.-
10. Un resumen provisional.-
Los párrafos anteriores muestran que el concepto de consumidor no está claramente delimitado, ni en el país, ni en el derecho comparado, por lo que la subsunción de los diferentes casos en las normas ha motivado una jurisprudencia y una doctrina que, más que a las teorizaciones, acude a las especiales circunstancias que cada situación presenta.-
VII. LOS DAÑOS RESARCIBLES, LOS MONTOS DE CONDENA Y LAS ESPECIALES CIRCUNSTANCIAS DE LA CAUSA.-
1. Delimitación de la cuestión a resolver.-
Ya he dicho que en el caso, la sentencia contiene fundamentación bastante respecto a la responsabilidad de la empresa demandada; por lo tanto, debe confirmarse la condena a entregar la computadora ofrecida en sustitución. La cuestión a resolver se limita, pues, a los daños causados, y a su liquidación.-
2. El silencio de la ley de protección de los consumidores respecto del daño resarcible la unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual.-
La ley 24.240, aunque fuese aplicable, no tiene previsiones especiales sobre los daños reparables.-
Efectivamente, conforme el art. 17, en los supuestos en que la reparación efectuada no resulte satisfactoria, el consumidor puede: (a) reclamar la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características; (b) devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa; (c) Obtener una quita proporcional del precio. En cualquiera de los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieran corresponder.-
¿Cuáles son los daños reparables? La ley 24.240 ha pretendido unificar el régimen de la responsabilidad contractual y extracontractual desde que, efectivamente, rige para usuarios y consumidores tengan o no vínculos contractuales con los presuntos responsables.-
¿Como debe ser interpretada la referencia legal a "los daños y perjuicios que pudieran corresponder"?
Al parecer, entonces, la cuestión de la extensión de los daños se rige por el régimen general. Pero ¿cual es ese régimen? ¿el de la responsabilidad contractual (que limita la reparación a las consecuencias inmediatas) o el de la responsabilidad extracontractual (que la extiende a las mediatas previsibles). La cuestión no es baladí, tal como surge de la sentencia de esta Sala del 28/7/2005, LS 353-249, publicado en La Ley Gran Cuyo 2005-1195, JS 67-55 y ElDial 26/8/2005 y sus citas).-
El tema ha tenido escaso tratamiento por parte de la doctrina; algunos autores se refieren a la aplicación de la "reparación integral", pero no más de eso (Ver, por ej., Moeremans, Daniel, "La sociedad comercial como sujeto protegido por la ley de defensa de los consumidores n° 24.240", en Doc. Jud 2005-1-1105).-
3. El concepto de consumidor y los daños resarcibles.-
Como he dicho, la noción de consumidor no es unívoca. Sin embargo, todas las posiciones parecen coincidir en la siguiente afirmación: quien actúa dentro de su propio ámbito profesional no es un consumidor.-
Siendo así, parecería que una responsabilidad objetiva como la prevista por la ley 24.240 no debería extenderse a la reparación de daños que son típicamente profesionales, como es el lucro cesante derivado de la imposibilidad de usar la cosa o servicio adquirido en el ejercicio de esa actividad profesional, especialmente si el consumidor o, de modo más general el adquirente, no informó al enajenante el uso especial que se daría al elemento adquirido ni tal uso pudo ser tenido en cuentas por el enajenante conforme las circunstancias del caso.-
Esta afirmación tiene por base que aunque no hay dudas que el deber de información recae principalmente sobre el empresario, cuando el adquirente silencia que él no es un "consumidor común", en otras palabras, cuando no manifiesta cuáles son las necesidades vinculadas a su propia actividad, es muy posible que esta falta de comunicación genere problemas diferentes a los que se presentan en el típico consumidor final (Para el tema ver, especialmente, Ossola, Federico y Vallespinos, Gustavo, "La obligación de informar", Córdoba, ed. Advocatus, 2001, pág. 57 y ss).-
4. Las circunstancias del caso.-
En el caso a resolver, está fuera de toda duda que: (a) el actor usa su computadora, en forma habitual, con fines profesionales; precisamente, los daños que ha reclamado (especialmente el lucro cesante) provienen del ejercicio de esa actividad; (b) al momento de la adquisición no manifestó al enajenante qué uso le daría;; ese destino recién fue conocido por la contraparte en las negociaciones realizadas frente a la autoridad de aplicación de la ley 24.240.-
Siendo así, parecería que, como regla, no corresponde acoger el rubro lucro cesante demandado consistente en sumas que dejó de percibir por contratos suscriptos por terceros que no pudo cumplir, por no ser estas ganancias las consecuencias inmediatas que el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso generan en un consumidor final típico, es decir, alguien que no integra el bien adquirido en procesos de producción, ni prestación a terceros" (art. 2, 2° párrafo).-
En otros términos, la exclusión legal, que tantos problemas genera respecto al concepto mismo de consumidor, es plenamente justa y equitativa cuando se la vincula a la extensión de los daños reparables desde que no es razonable hacer diferencias significativas entre consumidores cuando esas diferencias no se vinculan a los llamados daños a la persona sino que están estrechamente unidos a determinadas actividades de producción o prestación a terceros.-
No obstante, la atenta lectura de la expresión de agravios muestra que, ante la Cámara de apelaciones, la empresa se quejó de la falta de precisión del período dentro del cual se produjeron los daños, pero no atacó ni el rubro, ni los montos liquidados.-
Siendo así, la única alternativa jurídicamente posible conforme los principios que informan el recurso extraordinario es confirmar los montos de condena de primera instancia desde que el único agravio, relativo al período de devengamiento, ha sido razonablemente respondido por la sentencia recurrida, o sea, que el actor debe ser indemnizado por el tiempo que se vio privado del uso de la computadora hasta el momento en que rechazó el ofrecimiento de una de superior calidad.-
En cambio, la sentencia de la Cámara de Apelaciones carece de razonabilidad cuando luego de reconocer que no puede seguirse al apelante en su argumentación, concluye en duplicar el monto de condena con el solo argumento de que "es dable pensar que no ha podido aceptar algunos trabajos o que los aceptados no los ha podido cumplir, por todo lo cual debe estimarse prudencialmente en qué porcentaje pudo haber incluido la ausencia de esta herramienta en las ganancias, pérdidas y gastos efectuados" y que "el actor es una persona dedicada en forma íntegra a la composición de temas musicales por lo que el incumplimiento de la demandada debió producir un daño mayor al fijado por el juez de primera instancia". En efecto, independientemente de la carencia de una base seria referida a la liquidación de los daños, la argumentación contraría el sistema legal que dice aplicar pues su único argumento está vinculado a daños típicos de la integración de la cosa adquirida en un proceso de producción o de prestación a terceros.-
VIII. CONCLUSIONES.-
Por todo lo expuesto, propongo a mis distinguidos colegas de sala acoger parcialmente los recursos de inconstitucionalidad y casación y, en consecuencia, revocar la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones y confirmar la de primera instancia.-
Así voto.-
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.-
A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:
Atento el modo como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde hacer lugar parcialmente a los recursos extraordinarios deducidos a fs. 16/33 por la demandada FRAVEGA SACI e I. contra la sentencia de fs. 356/361 del expediente Nº 144.304/8.749, caratulado: "SELLANES, ELIAN C/ FRAVEGA SACIE e I P/ ORDINARIO " dictada por la Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributaria de la Primera Circunscripción, la que se deja sin efecto y, en su lugar se confirma la resolución de primera instancia de fs. 304/307.-
Así voto.-
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.-
A LA TERCERA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO: Las costas de alzada y las de los recursos extraordinarios se imponen a cargo del demandado por lo que prospera la demanda y a cargo del actor por lo que se rechaza (art. 148 del CPC).-
Así voto.-
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.-
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :
Mendoza, 12 de octubre de 2.006.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
I) Hacer lugar, parcialmente, a los recursos extraordinarios deducidos a fs. 16/33 por la demandada FRAVEGA SACI e I contra la sentencia de fs. 356/361 del expediente Nº 144.304/8.749, caratulado: "SELLANES, ELIAN C/ FRAVEGA SACIE e I P/ ORDINARIO" dictada por la Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributaria de la Primera Circunscripción, la que se deja sin efecto. En consecuencia, la sentencia de Cámara queda redactada del siguiente modo:
"1º) "Rechazar los recursos de apelación deducidos por las partes. En consecuencia, se confirma la resolución de primera instancia de fs. 304/307".-
"2º) "Imponer las costas de alzada a cargo del demandado por lo que prospera la demanda y a cargo del actor por lo que se rechaza."
"3º) "Regular los honorarios.-
IV). Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos TRESCIENTOS CUARENTA ($ 340), con imputación a la boleta de depósito de fs. 2.-
V. Levantar la suspensión de procedimiento resuelta en el auto de fs. 47 resolutivo II.-
Notifíquese.-
Citar: elDial - AA3919

Fallo in extenso

Partes: “Argentoil S.A. c/ Soft Pack S.A. s/ ordinario”
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Sala: C
Fecha: 13 de mayo de 2008
Cita: MJ-JU-M-37031-AR | MJJ37031
En Buenos Aires, a 13 de mayo de dos mil ocho, reúnense los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "ARGENTOIL S.A. C/ SOFT PACK S.A. S/ ORDINARIO", registro n° 10.447/2000, procedente del JUZGADO N° 7 del fuero (SECRETARIA N° 13), donde está identificada como expediente N° 68434 en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Dieuzeide, Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1°) La sentencia de primera instancia admitió parcialmente la demanda promovida por Argentoil S.A. y, tras declarar rescindido el contrato que la unió a Soft Pack S.A., condenó a esta última al pago de $ 47.300, con más intereses y las costas del juicio. Independientemente de ello, rechazó la reconvención que la demandada dedujo contra la actora, con costas a aquella (fs. 1387/1401).

La decisión provocó, en cuanto al fondo del asunto, los recursos de fs. 1404 y 1406.

Aunque el primero aparece suscripto por el abogado Gustavo A. Bies, que se desempeñó en autos como letrado y apoderado de Argentoil S.A., cabe observar que el escrito respectivo indicó a dicho profesional como patrocinante y apoderado de Inflex S.A., empresa esta última que no es parte en las presentes actuaciones. Tal circunstancia, empero, no fue advertida por la providencia de fs. 1405 que concedió el recurso de apelación, ni mereció comentario alguno de la demandada quien, por el contrario, en fs. 1454/1459 simplemente se limitó a contestar los agravios que a fs. 1443/1452 formulara la "parte actora". Teniendo ello en cuenta, corresponde considerar que ha habido un error material en la confección del escrito de fs.1404 del que la demandada no ha querido sacar provecho, razón por la cual esta Sala se encuentra habilitada para tratar el citado recurso de fs. 1404 como interpuesto por Argentoil S.A., máxime ponderando que esta última empresa e Inflex S.A. forman un mismo grupo económico, y ninguna de ellas constituye un tercero respecto de la demandada (en este sentido, véase fs. 7, cláusula 8ª).

De su lado, el recurso de fs. 1406 fue fundado en fs. 1436/1441, y no mereció respuesta de la actora (fs. 1462).

Existen, asimismo, apelaciones por los honorarios regulados (fs. 1409, 1410/1411 y 1414/1415), las que serán tratadas, en conjunto, al finalizar el acuerdo.

2°) Los antecedentes relevantes del caso, son los siguientes:

(a) El 30/4/1997 la partes firmaron un "Contrato de Venta" para la provisión e instalación de módulos y submódulos de un software denominado "Sistema de Gestión Calipso", que permitiría cumplir las siguientes funciones: inventario; tesorería; cuentas a cobrar; compras y cuentas a pagar; producción; control de calidad; control de gestión; mantenimiento de equipos; laboratorio; contabilidad; sueldos y jornales; seguimiento ISO 9000; administración de despachos de importación; seguimiento de número de series; manejo de facturación automática; manejo de carpetas; movimientos de stocks; y reservas (véase el contrato en el sobre de documentación reservada n° 68.434, fs. 550/554, y copia en fs. 6/9).

(b) La parte vendedora, además, proveyó los materiales y efectuó la instalación física y lógica de la red de datos y del servidor sobre el que actuaría el software, emitiendo las correspondientes facturas (fs. 26, 28, 29, 33, 34 y 39).

(c) Independientemente de lo anterior, las mismas partes suscribieron un "Contrato de Prestación de Servicios de Soporte", por el cual Soft Pack S.A. se comprometió a brindar a Argentoil S.A. "...un servicio de soporte y mantenimiento del software Calipso..." (conf. documentación reservada, fs. 555/556).

(d) Argentoil S.A.promovió la presente demanda por rescisión de contrato y resarcimiento de los daños y perjuicios que, dijo, le produjo el malfuncionamiento del sistema de gestión informático que le había provisto e instalado Soft Pack S.A. En ese orden de ideas, y dicho en apretada síntesis, afirmó haber pagado un total de U$S 125.551,42 por un producto que, a la postre, nunca funcionó debidamente ni se amoldó a los requerimientos y necesidades para llenar las cuales fue adquirido. Sostuvo que tal situación generó los correspondientes reclamos a la proveedora y diversas alternativas que explica (retiro de personal asignado por Soft Pack S.A. para la implementación del sistema; suspensión del pago de facturaciones; etc.) que condujeron, finalmente, a un intercambio epistolar y al fracaso de un peritaje extrajudicial para determinar la causa de los problemas, todo lo cual hizo necesaria la promoción de esta litis. En concreto, Argentoil S.A. reclamó a la demandada: 1) el reintegro de las sumas que abonara por la compra del "Sistema de Gestión Calipso"; 2) el reintegro de lo abonado en concepto de analista de sistema y servicios técnicos; 3) el reintegro de lo pagado por la instalación física y lógica de la red (o, en subsidio, el pago de la cantidad necesaria para posibilitar la corrección de sus defectos); 4) el pago de la suma que debió sufragar en concepto de mano de obra adicional para llevar un sistema de contabilidad paralelo; y 5) los intereses de las cantidades reclamadas, desde la fecha en que se practicó cada erogación (fs. 492/502).

(e) La demanda fue resistida por Soft Pack S.A. mediante una extensa y particularizada negación de los hechos expuestos por la actora, y dando su propia versión de las circunstancias del caso. Asimismo, reconvino por cobro de ciertas facturas que invocó como impagas (fs.673/679).

(f) Como se dijo, la sentencia de primera instancia acogió parcialmente la demanda de la actora, y rechazó la reconvención de la demandada.

Para así concluir, con relación a lo primero, tuvo principalmente en cuenta la señora juez a quo el resultado del peritaje técnico elaborado por un licenciado en análisis de sistemas (fs. 1030/1045), y en menor medida la prueba testimonial y de informes producida en autos, plexo probatorio que, a su juicio, demostraba que si bien hubo deficiencias en la instalación contratada con la demandada, ellas no resultaron de la entidad relatada por la actora. En particular, apreció la sentenciante que el software adquirido era una versión "standard", susceptible de adaptaciones a requerimiento de la actora previa aprobación del correspondiente presupuesto; y que, por ello, tenía un grado de efectividad técnica menos riguroso que, no obstante, fue considerado aceptable por aquella. Por otra parte, ponderó que el peritaje técnico no pudo ser hecho directamente sobre el sistema instalado por la demandada ya que había sido cambiado al tiempo de realizarse el examen pericial, lo cual consiguientemente impedía tener por acreditados todos los extremos fundantes del reclamo de la actora.En fin, observó que la actora no había cuantificado en su demanda los distintos rubros reclamados, ni posteriormente probado en debida forma la magnitud económica de cada uno de ellos, por lo que, en esas condiciones, entendió prudente admitir la pretensión indemnizatoria pero sólo hasta el límite que surgía de la cláusula 9ª del "Contrato de Venta" del 30/4/97, que fijó en $ 47.300.

A su turno, la reconvención fue rechazada porque, en opinión de la juez a quo, la demandada no había probado la efectiva prestación de los trabajos a los que se referían las facturas reclamadas por esa parte.

(g) Según ya fue relatado, la decisión de la instancia anterior provocó la apelación de ambas partes.

La accionada pide la revocación total del fallo y el rechazo de la demanda, así como la admisión de su reconvención. El primer aspecto, ocupa sucesivamente seis agravios de su memorial; y el segundo es tratado en un séptimo y último agravio (fs. 1436/1440).

La actora requiere la revocación parcial del decisorio, con el efecto de que quede admitida su demanda en todas sus partes (fs. 1443/1452).

3°) El tercer agravio de la demandada se inicia con una crítica cuya dilucidación es, en opinión del suscripto, preliminar al tratamiento de cualquier otro tema.

La crítica se refiere al onus probandi y a las consecuencias de su fijación.

Al respecto, dice la citada apelante que la sentencia de primera instancia indebidamente eximió a la actora de la carga de probar que el sistema informático funcionaba erróneamente, extremo que, entiende, a esa parte especialmente incumbía en atención a lo previsto por el art. 377 del Código Procesal y al hecho de que, como regla, la prueba del incumplimiento contractual pesa sobre quien invoca su existencia (fs.1437).

Y digo que, en mi opinión, tal crítica es de preliminar tratamiento, porque, en efecto, la definición de cuál era la carga probatoria que pesaba sobre cada parte, hace al examen de si el litigante de que se trate ha cumplido o no con el imperativo que supuso la defensa de su propio interés, en el entendimiento de que corre el riesgo de obtener una decisión desfavorable en el caso de haber adoptado una actitud omisiva en la producción de la prueba a su cargo (conf. CSJN, 19/12/95, "Kopex Sudamericana SAI. y C. c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios". Fallo 318:2555).

4°) La elucidación de la cuestión precedentemente referida, conduce a examinar el régimen de la responsabilidad del proveedor informático, ya que de tal estudio deriva la respuesta pertinente.

En ese orden de ideas, ha sido observado, con razón, que la provisión informática es una actividad que, por lo común, supone la adquisición de un equipo de determinadas características, de un programa o software que cumple ciertas funciones, de un sistema en red o, en general, de bienes y servicios que solucionen determinados pr oblemas de tratamiento de la información que maneja el requirente o usuario. Desde tal perspectiva, este último espera un resultado funcional útil que derive de la aplicación de la máquina, el programa de su actividad, el sistema, red, bien o servicio informático de que se trate. En los términos indicados, la utilidad perseguida por el requirente o usuario es en sí mismo un objetivo que está presente no sólo en la provisión del hardware o del software, sino también en el contrato de mantenimiento y otros propios de la actividad de quien provee bienes o servicios de informática. El proveedor, en suma, ofrece una máquina, un sistema, bien o servicio informático basándose en la utilidad que brinda, y el adquirente busca satisfacer una necesidad funcional.Bajo tal entendimiento de cosas, la doctrina y la jurisprudencia coincide en cuanto a que el proveedor informático contrae una "obligación de resultado", que se traduce en asegurar la aptitud de tales elementos a los requerimientos hechos por el cliente para que con ellos este último llene la utilidad que persigue (conf. Parellada, C., Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional, Buenos Aires, 1990, p. 273; Bergel, S., Informática y responsabilidad civil, en rev. "Informática y Derecho", Buenos Aires, 1988, vol. 2, p. 153, espec. p. 189; Guastavino, E., Responsabilidad civil y otros problemas jurídicos en computación, Buenos Aires, 1987, p. 80; CNCom. Sala B, 16/9/88, "De Ambrosi Lameka S.A. c/ Centro de Computación de Datos S.A.C.O.M.A.", voto del juez Morandi, considerando 26).

Cabe recordar, en este punto, que las "obligaciones de resultado" son aquéllas en las cuales el deudor está obligado a asegurar una finalidad determinada (conf. Llambías, J., Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, t. I, ps. 209/213, n° 171, Buenos Aires, 1973; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Derecho de las obligaciones, t. 1. ps. 289/290, La Plata, 1979).

Pues bien, con concreta atenencia al caso, cabe afirmar que todas las obligaciones que Soft Pack S.A. asumió frente a la actora fueron "de resultado".

En primer término, ello es indudablemente así con referencia a la provisión del denominado "Sistema de Gestión Calipso", sin que la afirmación de estar en presencia de una "obligación de resultado" se vea negada por el hecho de que ese software fuera dado en licencia en una versión standard, comprometiéndose Soft Pack S.A. solamente a realizar adaptaciones adicionales, tal como resulta de la cláusula 2ª del "Contrato de Venta" del 30/4/97 (conf. Millé, A., Responsabilidad del proveedor de bienes informáticos. Comentario sobre dos recientes fallos argentinos, rev. "Derecho de Alta Tecnología", Buenos Aires, 1988/1989, n° 4/5, p. 15, espec. p.22, n° 8). Y ello es así, no sólo porque la adquisición de un software en versión standard importa -como las mismas partes lo calificaron- una compraventa y no una locación de obra (conf. Lorenzetti, R., Tratado de los contratos, Santa Fe, 2000, t. III, p. 819), de donde se sigue que, por estar en juego una compraventa, el vendedor asume una típica "obligación de resultado" (conf. Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., ob. cit., t. 1, p. 289), sino fundamentalmente porque todo software, aun si se trata de un programa standard, debe reunir, como mínimo, determinados requisitos que se consideran configurativos de una adecuada prestación, entre los cuales destacan, por ejemplo, que debe ser fiable, esto es, capaz de funcionar sin errores dentro de los parámetros generalmente aceptados de fallas; que debe ser adecuado a las necesidades del cliente; y que debe cumplir ciertas pautas mínimas de funcionamiento en orden al número de operaciones, tiempo de acceso, tiempo de respuesta, etc. De ahí, entonces, que la obligación del proveedor del programa de computación no deje de ser "de resultado" por el hecho de que sea una versión standard (véase, en este preciso sentido: Bergel, S., Informática y responsabilidad civil, cit., p. 190).

Otro tanto toca decir de la provisión de materiales informáticos y de su instalación en red, que también ha sido catalogada por la doctrina como una "obligación de resultado", consistente en entregar la cosa sin defecto, cuestión cuya cualidad intrínseca se aprecia según los términos del contrato de venta respectivo (conf. Linant de Bellefonds y Hollande, Contrats Informatiques et telematiques, París, 1988, p. 52, citado por Millé, A., ob. cit., loc. cit.).

Y, finalmente, no menos puede decirse en el sub examine del "Contrato de Prestación de Servicio de Soporte" de fs. 555/556, pues por él la firma Soft Pack S.A.se comprometió "...a brindar al usuario servicio de soporte y mantenimiento de software Calipso..." (cláusula 1ra.), y tal obligación debe indiscutiblemente entenderse también como "de resultado", a pesar de que ello no haya sido claramente especificado por las partes, atento a la naturaleza del hecho técnico, la frecuente desigualdad económica de las partes y la probable desigualdad de conocimientos informáticos entre ellas (conf. Altmark, D., Contratos informáticos. El contrato de mantenimiento, LL 1986-B, p. 721, espec. cap. IV; Correa, C., Batto, H., Czar de Zalduendo, S. y Nazar Espeche, F., Derecho Informático, Buenos Aires, 1987, ps. 208/209).

Encuadradas, entonces, todas las prestaciones asumidas por Soft Pack S.A. como representativas de "obligaciones de resultado", ello implica cargar sobre dicha proveedora la prueba de la causa ajena para eximir su responsabilidad (conf. Parellada, C., ob. cit., p. 274). Dicho con otras palabras, por estar en juego "obligaciones de resultado" en las que el deudor asegura el logro del interés final pretendido por el acreedor, basta a este último demostrar la falta de obtención de ese interés, es decir, el mero incumplimiento material o estructural de la obligación asumida, para que, al igual que en cualquier hipótesis de responsabilidad objetiva, surja una presunción de adecuación causal contra el deudor. Tal es el hecho constitutivo de la pretensión que el acreedor demandante debe probar de acuerdo al art. 377 del Código Procesal.Por su lado, cumplida por el acreedor demandante la carga probatoria indicada, se trasladará al deudor demandado la carga de demostrar cualquiera de los hechos impeditivos o extintivos incorporados al derecho en el que base su defensa o excepción, es decir, la ausencia de cualquiera de los elementos constitutivos del acto ilícito contractual nacido del incumplimiento de una obligación de resultado, con aptitud para romper el nexo causal; y en caso de que el deudor demandado no cumpla con ese onus probandi que le corresponde, debe ser condenado por el órgano jurisdiccional, en razón de haber omitido la realización de la conducta probatoria del caso según lo prescripto por el citado art. 377 de la ley de rito (conf. Acoglia, M., Boragina, J. y Meza, J., Responsabilidad por incumplimiento contractual, Buenos Aires, 2003, ps. 188/189 y ps. 193/197).

Es de observar, todavía, que la aplicación del criterio precedentemente expuesto se aprecia como esencialmente justo en supuestos como el de autos, desde que al proveedor informático le es mucho más fácil acreditar cuál es el defecto que provocó el fracaso, que al usuario la prueba de la culpa del prestador. Cabe aquí recordar la brecha tecnológica que separa a las partes en contrataciones del tipo de las aquí consideradas, para apreciar la necesidad de que también deba jugar la regla probatio incumbit facilius probanti, o sea, que aquél que se encuentra en mejores condiciones para demostrar el origen de un daño, es quien debe ser gravado con la carga de prueba (conf. Parellada, C., ob. cit., ps. 274/275).

5°) En el sub lite, no creo pueda seriamente ser discutida la acreditación -que incumbía a la actora- del incumplimiento material o estructural de las obligaciones de resultado que asumiera la demandada.

Al contestar demanda, la propia accionada acompañó las hojas de trabajo de fs.659 y 660 emitidas por ella los días 26/8/98 y 3/9/98, respectivamente, que dan cuenta de la existencia de problemas en el encriptado de bases de "wconta", así como con la red para levantar el programa, indicándose allí con relación a esto último que "...se tratará de dar respuesta para ayudar a localizar el problema...". Cabe observar, por lo demás, que dichas hojas de trabajo son contemporáneas a la carta documento que Argentoil S.A. remitió a Soft Pack S.A. el día 2/9/98, por la que intimó a la proveedora a "...1) Solucionar los múltiples y variados errores operativos del sistema existente en los módulos de venta, pago de inventarios y que fueron comunicados puntualmente a Ustedes en nuestras anteriores comunicaciones; 2) Poner en funcionamiento el módulo de contabilidad que no se puede operar porque el sistema se bloquea; 3) implementar el módulo de controler..." (fs. 661). Es decir, si se pondera conjuntamente esas hojas de ruta (emitidas, como se dijo, por la demandada) con el tenor de la apuntada carta documento de la actora despachada contemporánea o contextualmente, se llega fácilmente a la convicción (art. 386 del Código Procesal) de que no se corresponde con la realidad de las cosas lo que al contestar esa carta documento dijera Soft Pack S.A. en el sentido de negar la existencia de problemas en los módulos del "Sistema de Gestión Calipso" (véase carta documento del 4/9/98 obrante en fs. 540). Muy por el contrario, resulta certero que esos problemas existieron, ya que de otro modo no se explica la emisión por la propia demandada de esas hojas de ruta. Amén de ello, no es ocioso advertir que la demandada en la referida carta documento del 4/9/98, reiterándolo en fs. 677 vta., incurrió, además, en una falsedad (que debe tenerse en cuenta en los términos del art. 163 , inc.5, último párrafo, del Código Procesal), pues negó allí haber sido contratada la implementación del módulo de "controler", siendo que, por el contrario, lo cobró según factura del 30/10/97 (fs. 583) y lo instaló según lo declaró el testigo Lammana ofrecido por esa misma parte (fs. 1298)

Por cierto, de otro lado estas últimas particularidades brindan credibilidad a lo declarado por los testigos de Stavridis, Di Bona, Medina y Palazzo en cuanto, con distinta palabras, coincidieron en que el "Sistema de Gestión Calipso" no se adaptó a las necesidades de la actora porque presentó diversas fallas, vgr., no se podían tener estados de cuenta confiables; había problemas de seguridad, ya que usuarios podían darse de alta en la versión intranet y acceder a cualquier proceso; se podían modificar facturas de proveedores una vez pagadas; no se podía dar de baja cheques generados en caja; había defecto de funcionamiento en el módulo de órdenes de compras, ya que las duplicaba o triplicaba; problemas con los códigos de producto y su descripción; informaba como autorizadas órdenes de compra que no lo estaban; las cuentas corrientes con proveedores arrojaban saldos irreales; hubo problemas con la imputación de cheques rechazados; nunca se pudo implementar el módulo sueldos y jornales; el sistema era lento y se "colgaba" muy frecuentemente; arrojaba saldos deudores o acreedores inexistentes; etc. (fs. 914, 922, 935, 957/958).

No ignoro que tales declaraciones testimoniales fueron objeto de sendas y extensas impugnaciones por parte de la demandada (fs. 947/953 y 969/976), pero juzgo que ellas no pueden ser tenidas en cuenta. Ello es así, en primer lugar, porque la demandada no ejerció en las audiencias respectivas el derecho de repreguntar conferido por el art.442 , segunda parte, del Código Procesal, pareciendo impertinente realizar impugnaciones sobre los dichos de los testigos, sin haber dado previamente oportuna ocasión para las aclaraciones que correspondieran; y porque, frente a las supuestas falsedades que se invocan como incurridas por los testigos, la actitud esperable de quien las considera existentes es su denuncia en la misma audiencia a los fines de posibilitar lo dispuesto por el art. 449 del mismo código, o bien posteriormente recurrir a la justicia penal para dilucidar la existencia de falso testimonio, nada de lo cual ha ocurrido en la especie (conf. CNCom. Sala B, 27/8/91, "Torreiro, Oscar c/ Vilas, Jorge"; íd. Sala B, 29/6/07, "Ripio, Javier c/ Sagazola S.A. s/ ordinario"). Pero aparte de ello, y en segundo lugar, a mi modo de ver las impugnaciones no pueden ser tenidas en cuenta porque se construyeron en base a una consideración fragmentaria de algunas de las respuestas dadas por los distintos testigos, lo cual es contrario a la regla de la sana crítica que indica que las declaraciones testimoniales deben ser apreciadas en su conjunto sin artificiales desmembraciones (conf. CNFed. Civ. Com. Sala II, 29/3/85, "Jiménez, Juan c/ Transporte Automotor La Plata S.A. s/ daños y perjuicios), ya que, como lo ha destacado la jurisprudencia, la prueba testimonial debe tomarse como formando parte de un todo, desde que las declaraciones no son compartimentos estancos, al punto que la atomización de cada contestación de los testigos conduce al polo opuesto a la sana crítica (conf. CNEsp. Civ. Com. Sala I, 28/3/1983, "Cenzano, Raúl c/ González, Manuel", LL 1983-C, p. 225; Cám. Apel. Civ. Com. Resistencia, Sala II, 19/6/97, LL Litorial, t. 1997, p.750). Y, en este sentido, la demandada al formalizar sus impugnaciones a los dichos de los testigos no hizo más que exponer distintas parcialidades de las respuestas dadas por unos y otros, para deducir de ellas supuestas contradicciones de las declaraciones entre sí o con otros elementos de juicio allegados a la causa a los que se asigna un mayor valor probatorio, reflejando ello una inconsistencia en el discurso crítico que se agudiza cuando, por ejemplo, la impugnación: 1°) refiere aspectos diversos del que aquí interesa (vgr. cuestión relativa a la versión intranet instalada; fs. 947 vta.; 973); 2°) se basa en las conclusiones de la perito de parte -consultora técnica- que fueron desglosadas según nota de fs. 1060 y que, por tanto, no pueden ser tenidas en cuenta (en este sentido, véase fs. 950 y en fs. 951 vta. las referencias a que el sistema se colgaba no por problemas del software, sino por defectos en el hardware), o bien en el resultado del peritaje técnico que, a la postre, como se verá, fue adverso a la demandada (fs. 948); 3°) recurre a sofismas tales como que de la implementación de un sistema de contabilidad paralelo es posible deducir que el "Sistema de Gestión Calipso" funcionaba correctamente, ya que de tal premisa no puede deducirse lógicamente esa consecuencia (fs. 949); 4°) da cuenta de ciertas inconsistencias de las declaraciones entre sí (vgr. entre Stavridis y Di Bona, fs. 949; entre Stravridis, Di Bona y Palazzo, fs. 969 vta.), sin advertir que en caso de testimonio plural o múltiple las divergencias son síntoma, antes bien, de la veracidad de lo declarado, ya que el exceso de concordancia sobre toda clase de detalles es motivo para desconfiar de la honestidad y espontaneidad de los testigos, porque hace pensar en una previa confabulación (conf. Devis Echandía, H., Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires, 1981, t. 2, p. 282, n° 245); 5°) insiste en que el módulo "Controller" no fue contratado (fs.948 vta.; 951) cuando ya se vió que ello no fue así; 6°) resalta cierta imprecisión de la testigo Di Bona en cuanto a la cantidad de módulos contratados, pero se lo hace por comparación con un contrato cuyos términos ella no tenía porqué conocer (fs. 950); 7°) alude a la "intolerancia" de la misma declarante (fs. 950 vta.) por motivos que no han quedado reflejados en el acta de fs. 919/924, y que a todo evento tampoco sirven para suponer simpliciter en la existencia de un testimonio insincero; 8°) sostiene que Medina no declaró sobre hechos que personalmente percibiera cuando, en realidad, la lectura del acta de fs. 934/937 muestra que dicha testigo sí constató personalmente las fallas del sistema informático (véase especialmente fs. 935); 9°) refiere que la declaración de Palazzo es falsa y con valor probatorio nulo porque proviene de un empleado de la actora, lo que de suyo no es bastante para afirmar ni lo uno ni lo otro ya que, como lo ha destacado la jurisprudencia de esta Cámara, la circunstancia de tratarse de un dependiente o ex dependiente no pone por sí misma en tela de juicio la veracidad de lo declarado, en razón de tratarse de un testigo necesario por su intervención directa y personal en el aspecto de que se trata, lo cual le permitió acceder al efectivo conocimiento de los hechos (conf. CNCom. Sala D, 13/12/1990, "Galas Color"; íd. Sala D, 25/5/2001, "Abocon S.A. c/ Blanca Nieve S.R.L. s/ ordinario; íd. Sala D, 29/11/06, "Ernesto Ricardo Hornus S.A. c/ Ingalfa S.A. s/ sumario"; íd. Sala D, 14/2/07, "Recupero Energético SA c/ Camuzzi Gas Pampeana S.A."; íd. Sala D, 18/4/07, "La Equitativa del Plata S.A. c/ EDESUR"; íd. Sala D, 19/9/07, "Converques S.R.L. s/ quiebra s/ inc. extensión de quiebra"; íd. Sala C, 1/8/1989,"O. Ferrari S.R.L. c/ Cía. Instrumental del Litoral S.A."; íd.Sala C, 8/9/1989, "Heinen de la Torre"; íd. Sala C, 29/1219/92, "Desar S.A. c/ Transporte Intercap S.A."; íd. Sala E, 21/3/2003, "Omega Coop. De Seg. Ltda. c/ Cencosud S.A."; etc.); 10°) alude a la falta de capacitación técnica del testigo Palazzo (fs. 970 y sgtes.), lo que aun de ser cierto no parece un dato relevante para descartar lo declarado por él en el sentido de haber presenciado, por ejemplo, que "...se perdía la carga de dos o tres días y tenían que volver a hacer la carga en forma manual y eso pasó en reiteradas situaciones..." (fs. 958); etcétera.

Es de notar, a esta altura, que también el peritaje en análisis de sistemas obrante en fs. 1030/1045, dio cuenta del mal funcionamiento del "Sistema de Gestión Calipso" y de que, como no funcionaba en su totalidad como se esperaba, debió ser complementado por paquetes de programa de menor cuantía que sustituyeron los módulos de contabilidad y sueldos con el objeto de atender las necesidades de informatización del sistema de producción y liquidación de haberes (fs. 1034 y vta.). El peritaje también indicó que el módulo de encriptado no cumplía con standares mínimos de seguridad (fs. 1037 vta.), y que el software no se adaptaba a las necesidades de la actora -según lo acordado en la cláusula 2da. del Contrato de Venta- en distintos aspectos que son enumerados en fs. 1036. Por otra parte, el informe enumeró diversas fallas del programa en orden a la impresión de cheques, a la registración de ventas a los fines impositivos, a la generación del registro de transacciones, a la confección de liquidaciones impositivas, al tratamiento bimonetario, a la función F1 "Help-on line" (fs. 1038 vta.); a los subsistemas ventas, cuentas a cobrar, inventarios, compras, cuentas a pagar, tesorería, producción, control de gestión y contabilidad general (fs.1039 vta.); y precisó que entre 1998 y 2002 el software sufrió 12.031 terminaciones anormales, implicando ello unas 8 fallas diarias, lo que es superior al límite admisible (fs. 1036 vta.).

A la prueba -que acaba de reseñarse- del incumplimiento material o estructural de la obligación de resultado correspondiente al correcto funcionamiento del software, se suma la prueba del incumplimiento de la demandada a la obligación, también de resultado, que asumiera respecto de la instalación física y lógica de la red y de su correcto funcionamiento, extremo que también surge del peritaje en análisis de sistemas ya citado. En efecto, de acuerdo a ese informe pericial, el tendido de los cables de la red en forma horizontal fue hecho sin respetarse las distancias mínimas necesarias en algunos tramos, a fin de evitarse la interferencia electromagnética. Asimismo, se excedió la distancia máxima de 90 mts. horizontal, todo lo cual no optimizó la velocidad de transferencia. Destacó, además, que la instalación de una sola salida de fibra óptica generó un estrangula miento de tráfico en la red hasta llegar a una posible saturación de datos, haciéndola lenta y poco práctica de operar (fs. 1032 y 1033).

En fin, como derivación de lo anterior, debe inferirse que la demandada también incumplió las obligaciones que asumiera en función del "Contrato de Prestación de Servicio de Soporte" de fs. 555/556, ya que las prestaciones comprometidas por él no podían razonablemente ser cumplidas con eficacia con relación a un software y una instalación física y lógica de la red probadamente defectuosos.

Cierro este considerando destacando que para aceptar las conclusiones del peritaje en análisis de sistemas, no he dejado de examinar previamente el escrito de la demandada obrante en fs. 1072/1082 por el cual cuestionó su eficacia probatoria en los términos del art. 473 , tercer párrafo, del Código Procesal.Empero, las críticas que allí se deslizaron contra la experticia tienen, desde el punto de vista de lo puramente formal, una inicial mácula argumental, pues fueron levantadas sin previamente haberse pedido al perito aclaraciones de acuerdo a lo previsto por el art. 473, primer párrafo, del citado código. En este sentido, si la demandada estimó insatisfactorias las conclusiones del examen pericial, debió solicitar en tiempo procesal oportuno las explicaciones pertinentes y no limitarse, más tarde, a una descalificación como la efectuada en fs. 1072/1082 (conf. CNFed. Civ. Com. Sala II, causa 2002 "I.V.N. S.A. c/ cap. y/o proa. y/o arm. Bq. Manzini s/ ordinario", sentencia del 28/6/83). Pero aun dejando de lado lo anterior, la lectura del dictamen pericial y sus conclusiones se muestran como claras, firmes y consecuencia lógica de los fundamentos dados por el perito; asimismo, son convincentes y no aparecen como improbables, absurdas o imposibles, condiciones estas indispensables para asignarle valor probatorio (conf. Devis Echandía, H., Teoría general de la prueba judicial, t. 2, ps. 336/337, Buenos Aires, 1981). En este último orden de ideas, observo que si bien es cierto que el peritaje se realizó varios años después de celebrado el contrato del 30/4/1997 y cuando ya se había desmantelado la red instalada por la demandada, lo cierto es que el experto designado de oficio realizó una indagación extensa y completa del funcionamiento del software y de las características de la referida red, que no sólo se afirmó en el reconocimiento efectuado in situ por aquél, sino también en el resultado de las pruebas informáticas llevadas a cabo con utilización del CD continente del "Sistema de Gestión Calipso" que la propia demandada entregara oportunamente al Juzgado y que, valga señalarlo, tenía mayores funciones y extensión que la versión instalada en Argentoil S.A., según se señala en fs.1037 vta./1038); pruebas informáticas a partir de las cuales el experto detectó las fallas del software a las que se hizo referencia. A todo evento, no es ocioso todavía señalar como algunas de las puntuales respuestas que se pueden dar a las críticas desarrolladas en el escrito de fs. 1072/1082 que: (a) no se impugna válidamente un peritaje con preguntas retóricas e irónicas como la de fs. 1072 vta.; (b) el peritaje se realizó con la presencia del consultor técnico de la demandada, de quien no se tiene noticia haya cuestionado que las marcas del tendido examinadas no se correspondieran a las de la red instalada por Soft Pack S.A.; (c) no está documentalmente acreditado en autos que la demandada hubiera ofrecido a la actora la utilización de fibra óptica para la instalación de la red y que esa oferta hubiera sido rechazada; (d) la admisión de fs. 1074 vta. en el sentido de que Argentoil S.A. tuvo que adquirir otros programas de computación para llenar cometidos que no cubría el "Sistema de Gestión Calipso", comporta un inequívoco y claro reconocimiento de que él no satisfacía los objetivos tenidos en cuenta al firmarse el "Contrato de Venta" del 30/4/97, por lo cual malamente puede la demandada agraviarse de la estimación realizada por el peritaje en orden a cuántos fueron los empleados que debieron ser afectados a la tarea de traslado de asientos contables; (e) no puede la demandada eludir su responsabilidad por el inseguro encriptamiento de datos detectado por el peritaje alegando, como lo hace en fs. 1076 y 1077, que Argentoil S.A. no especificó el nivel de seguridad correspondiente; esto es así, porque es obvio que en un software del tipo aquí examinado (de gestión comercial) el encriptamiento debe necesariamente ser seguro, lo pida o no el usuario, ya que de lo contrario no cumple su fin propio; (f) la referencia de fs.1076/1077 a que el programa era "standard" y que, en consecuencia, las malfunciones detectadas por el perito se correspondían con aspectos que excedían el marco de la contratación, no puede ser admitida habida cuenta lo explicado en el considerando 4° de este voto; (g) es notoriamente claro que cantidad de terminaciones anormales detectadas por el peritaje como ocurridas entre 1998 y 2002 (en total, 12.031), con un promedio de 8 diarias, no puede tener exclusiva explicación o causa, a contrario de lo señalado en fs. 1077, en las particularidades allí enumeradas tales como defectos del disco rígido, virus, cortes de luz o caídas de tensión; en su caso, la demandada no ha probado lo contrario, siendo que le incumbía por tratarse de la prueba de hechos con aptitud para interrumpir el nexo causal en los términos ya explicados; (h) lo referido en fs. 1078 sobre aspectos de funcionamiento de módulo "Controler" es verdaderamente sorprendente y no creíble después de que la demandada hubiera negado su instalación en fs. 677 vta.; (i) las apreciaciones de fs. 1078 vta./1080 son generalizaciones inhábiles para comprometer, a juicio del suscripto, la eficacia probatoria del peritaje; (j) igual conclusión a la anterior cabe sostener respecto de las apreciaciones que se vierten sobre la respuesta dada por el peritaje a los puntos ofrecidos por la demandada (fs. 1080/1081).

6°) Habiéndose acreditado por la actora -tal como se ha visto- el incumplimiento material o estructural de las obligaciones de resultado que asumiera Soft Pack S.A., correspondía a esta última la carga de demostrar la ausencia de cualquiera de los elementos constitutivos del acto ilícito contractual derivado de tal incumplimiento. Particularmente, y según fuera ya dicho, probado el incumplimiento y nacida, por ende, a partir de la no obtención del resultado prometido por la deudora, una presunción de adecuación causal que la desfavorece, es a ella a quien incumbía la prueba de la ruptura del nexo causal para eximirse de responsabilidad (conf. Pizarro, R.y Vallespinos, C., Instituciones de derecho privado - Obligaciones, Buenos Aires, 2006, t. 2, p. 624; Trigo Represas, F. y López Meza, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2005, t. I, p. 754; Acoglia, M., Boragina, J. y Meza, J., ob. cit., loc. cit.).

Sobre el particular, entiendo que la demandada ha fallado en tal cometido.

En efecto, según ya se detalló en el considerando anterior, el resultado del peritaje en análisis de sistemas (prueba que revistió carácter "común") fue claramente adverso a la defensa de la accionada. De hecho, ni siquiera la respuesta a los puntos de peritaje propuestos por Soft Pack S.A. fue favorable a esa parte (fs. 1044 vta.).

Interesa observar, de otro lado, que según el peritaje en análisis de sistemas las computadoras utilizadas por la actora en la red (conf. contrato de leasing de fs. 51/57 suscripto con Hewlet-Packard; y peritaje contable de fs. 1222), fueron acordes con la velocidad y capacidad requeridas por la demandada Soft Pack S.A. para que se ejecute el "Sistema de Gestión Calipso" (fs. 1034). Ello descarta, consiguientemente, que las fallas que demostró el sistema provisto e instalado por la demandada hubieran tenido origen en el hardware utilizado por la actora, lo que habría hecho jugar la causal exculpatoria que se estipuló en la cláusula 9ª del "Contrato de Venta" del 30/11/97 (fs. 7).

En cuanto a los testigos ofrecidos por la demandada, ninguno arrojó luz acerca de la existencia de elementos demostrativos de la apuntada ruptura del nexo causal. Por el contrario, el testigo Frutos declaró que "...en el sistema Calipso se detectaron errores..." (fs. 1269) y que "...un día un auditor externo a Argentoil, probó el sistema en la base de prueba y vio que el sistema le permitía hacer asientos a periodos que estaban cerrados o incluso cargar dos veces un asiento..." (fs. 1272); y el testigo Lammana aceptó que "...podían llegar a existir casos donde el sistema dejara de funcionar en ciertos puestos..." (fs.1301), así como que hubo reclamos de usuarios con respecto al sistema Calipso (fs. 1302, a la 8va.).

En las condiciones que anteceden, queda negativamente sellada la suerte del recurso de la demandada y, por tanto, su responsabilidad frente a la actora, ya que no ha logrado acreditar la causa extraña a ella que destruya la presunción referida más arriba.

Sólo para dar una acabada respuesta a sus agravios, añado los siguientes comentarios:

(a) El primer agravio de la demandada hace hincapié en que el software provisto se correspondió con una versión standard y que, cedida ella, debe concluirse que Soft Pack S.A. "...arbitró todos los medios a su alcance en la ejecución del contrato celebrado con fecha 30/4/1997..." (fs. 1436 y vta.).

El tema fue tratado más arriba y a ello cabe remitir.

(b) El segundo agravio alude a una ponderación de la prueba por parte de la juez a quo que no se condice con la sana crítica y, en ese sentido, entiende la demandada que la sentenciante omitió valorar la impugnación que hizo al peritaje en análisis de sistemas. Sin embargo, la crítica es inadmisible a la luz de las razones explicadas en los considerandos anteriores y, especialmente, en la ponderación hecha del escrito de fs. 1072/1082.

(c) El tercer agravio se refiere al onus probandi y su alegada violación (fs. 1436 y vta.). E l tema fue examinado en el considerando 4° con el resultado que en él se expuso.

De su lado, las restantes críticas que se leen en dicho tercer agravio son parcial reiteración de aspectos abordados por el escrito de fs. 1072/1082 con el que se cuestionó la eficacia probatoria del peritaje de fs. 1030/1045, por lo que nada corresponde aquí agregar.Sólo a mayor abundamiento cabe recordar que para poder apartarse el juzgador de las conclusiones sostenidas en un peritaje, debe tener razones muy fundadas, pues si bien es verdad que las normas procesales no acuerdan a la prueba de peritos el carácter de prueba legal, no lo es menos que en cuanto el informe comporta la necesidad de una apreciación científica del campo del saber del perito, técnicamente ajeno al hombre de derecho, para desvirtuarlo es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente el error en que pudiere haber incurrido (conf. CNCom. Sala B, 4/9/79, "Kanematsu - Gosho Argentina S.R.L.", LL 1980-A, p. 94). En el sub lite la demandada no ha aportado elementos de juicio convincentes que justifiquen tal apartamiento.

(d) El cuarto agravio se contesta con lo anterior. En efecto, la demandada insiste allí en la existencia de una inadecuada ponderación del peritaje en análisis de sistemas, achacándole a la juez de primera instancia no haber interpretado correctamente la impugnación que su parte hiciera al punto de pericia n° 19.

(e) Dejando de lado ciertas afirmaciones que repiten conceptos ya adelantados por la parte o que no son más que generalizaciones temáticas, del quinto agravio de la demandada solamente cabe rescatar la crítica que ella levanta contra la sentencia por haber omitido, según afirma, una adecuada valoración de los reportes de actividades acompañados como prueba documental, mencionando especialmente lo que resulta de la pieza de fs. 801, cuyo original está en fs. 660 (sobre documentación reservada). Sobre el particular, cabe remitir a la ponderación que en este voto se hizo de tal pieza, con resultado también adverso a la apelante (véase infra considerando 5°).

(f) En cuanto a las particularidades señaladas en el agravio sexto de fs.1440, baste señalar que aún cuando se prescindiera del informe adjuntado por la demanda como anexo 44, se llega a la conclusión de estar probado por la actora el incumplimiento contractual que invocara y no estar probada por la apelante -en los términos antes referidos- una ruptura del nexo causal hábil para fundar su falta de responsabilidad.

7°) El desarrollo efectuado hasta aquí, brinda razón a la actora en sus agravios dirigidos a cuestionar la sentencia por haber sostenido que "...si bien hubo deficiencias en la instalación, las mismas no resultaron de la entidad que relata la actora..." (fs. 1397).

En ese orden de ideas, cabe recordar que la juez a quo basó fundamentalmente su conclusión en el hecho de que el software vendido por la actora era una versión Standard y que, en consecuencia, "...tenía un grado de efectividad técnico menos riguroso, pero que la actora consideraba aceptable para cumplir las tareas en cuestión..." (fs. 1398). La improcedencia de este último razonamiento queda puesta de manifiesto con lo explicado en el considerando 4° de este voto, cabiendo insistir en la idea de que "...aún tratándose de un programa standard o de un programa adaptado a un cliente determinado, él debe cumplir en forma satisfactoria la función para la cual se lo adaptó..." (Bergel, S., ob. cit., p. 190), siendo responsable el proveedor informático si así no ocurriera.

Otro tanto cabe decir de la afirmación de la sentenciante según la cual no es posible tener por demostrados en su totalidad los extremos fundantes del reclamo de la actora "...porque el sistema original a la época de la pericia fue cambiado, quedando sólo rastros..." (fs. 1398). Es que, como fuera dicho antes, el peritaje realizó una indagación extensa y completa del funcionamiento del software y de las características físicas y lógicas de la red, que se basó en un reconocimiento efectuado in situ al que asistió el consultor técnico de la demandada, cuyas observaciones fueron desglosadas de autos (fs.1060), y en el resultado adverso a la demandada de pruebas informáticas realizadas sobre el "Sistema de Gestión Calipso" grabado en un CD aportado por esa misma parte.

En síntesis, a juicio del suscripto, no hay razón para concluir en una admisión sólo parcial de la demanda fundada en la falta de una completa prueba de los incumplimientos imputados a Soft Pack S.A., imponiéndose la solución contraria.

Baste lo dicho, pues, como respuesta a los agravios de la actora sobre este aspecto de la litis, máxime teniendo presente que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de los planteos, sino solamente en aquellos que estimen pertinentes para la correcta composición del litigio (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

8°) Se agravia la actora porque la sentencia limitó el reclamo resarcitorio al monto establecido en la cláusula 9na. del "Contrato de Venta" del 30/4/97, entendiendo que la demanda debió prosperar por el monto indicado en el alegato de fs. 1366/1373.

Con relación a la responsabilidad por errores que pudiera generar el sistema Calipso por mal funcionamiento, dicha cláusula estableció que "...El vendedor no se responsabilizará por los daños eventuales derivados directamente del mismo y tendrán como límite el monto total de este contrato..." (fs. 7). Sin crítica de las partes, la sentencia apelada estableció que el monto límite del contrato al que se refería la estipulación ascendía a la cantidad de $ 47.300.

Ante todo, corresponde observar que en el caso no ha sido cuestionada la validez de dicha cláusula y que, a todo evento, la doctrina ha concluido que estipulaciones de ese tipo, en contrataciones como la de autos, son en principio válidas porque no implican una evasión dolosa de la responsabilidad del proveedor informático, sino que pretenden tasar previa y convencionalmente el riesgo de la operación (conf. Millé, A., ob. cit., p.18). Se ha dicho, además, que excluidos los supuestos protegidos por la ley de defensa del consumidor, cláusulas del tipo indicado son oponibles en aquellos supuestos -que es el de autos- donde las partes del contrato son dos empresas (conf. Kleidermacher, J., Las cláusulas limitativas de responsabilidad en los contratos de software, rev. Derecho Económico, n° 26/1996, p. 81, espec. cap. VI). Y en coincidencia con tal interpretación, cabe observar que la empresa aquí demandante no puede considerarse una consumidora en los términos de la ley 24.240, pues la adquisición que hiciera de los bienes y servicios informáticos de que tratan estas actuaciones, fue hecha para integrarlos a su propio proceso de producción (art. 2, segundo párrafo, cit. ley; CNCom. Sala D, 18/12/2006, "Sierra Gas S.A. c/ Eg3 S.A."), razón por la cual no podría entrar en juego lo previsto por el art. 37, inc. a), de esa ley.

Sentado lo anterior, recuerdo que los ítems reclamados en la demanda fueron, en lo que aquí interesa, cuatro: 1) el reintegro de las sumas que abonara por la compra del "Sistema de Gestión Calipso"; 2) el reintegro de lo abonado en concepto de analista de sistema y servicios técnicos; 3) el reintegro de lo pagado por la instalación física y lógica de la red (o, en subsidio, el pago de la cantidad necesaria para posibilitar la corrección de sus defectos); 4) el pago de la suma que debió sufragar en concepto de mano de obra adicional para llevar un sistema de contabilidad paralelo (fs. 492/502).

Indudablemente, la cláusula limitativa de responsabilidad de que se trata no juega respecto de todos los indicados ítems, sino solamente respecto del primero y del último. Esto es así por lo siguiente:(a) el reintegro de lo abonado por la compra del "Sistema de Gestión Calipso" es una pretensión que sólo puede tener causa en la rescisión del "Contrato de Venta" del 30/4/97 que se declaró en la sentencia apelada, y que, por tanto, como daño vinculado al incumplimiento contractual, está alcanzado por la limitación convencional referida; (b) el pago de lo abonado en concepto de mano de obra adicional para llevar un sistema de contabilidad paralelo, es también un daño causalmente vinculado al incumplimiento del "Contrato de Venta" (art. 520 del Código Civil) que, consiguientemente, también está alcanzado por la limitación de responsabilidad.

De tal manera, los mayores montos que se indicaron en fs. 1373 y vta. como vinculados a esos dos conceptos, no pueden ser admitidos sino en el límite de $ 47.300 definido por la sentencia de primera instancia.

Distinta es la situación, en cambio, del reclamo por reintegro de las facturas emitidas por conceptos vinculados a la instalación física y lógica de la red, pues esta parte de la demanda no deriva del "Contrato de Venta" del 30/11/97 (que sólo tuvo por objeto la provisión del software) y consiguientemente no juega a su respecto la limitación de responsabilidad antes referida.

Pues bien, siendo la restitución procedente con sustento en lo previsto por el art. 519 del Código Civil, juzgo que corresponde admitirla por el importe que surge de las facturas n° 6773, 6965, 7001 y 7134 (fs. 574, 579, 581 y 586, con copias en fs. 26, 28, 29 y 34 respectivamente), que a diferencia de las n° 7133 y 7418, fueron las únicas reconocidas como pagadas por el peritaje contable (véase planilla de fs. 1313).

Toda vez que esas facturas fueron emitidas, contabilizadas y pagadas en moneda nacional, no cabe sino admitir la restitución en la misma moneda.Así pues, juzgo que en concepto de reintegro de facturas pagadas por la instalación de la red la demanda debe prosperar por $ 39.698,83 (sumatoria de las facturas indicadas).

Pasando ahora al tratamiento del reclamo por reintegro de lo abonado en concepto de analista de sistema y servicios técnicos, cabe recordar q ue las partes suscribieron un "Contrato de Prestación de Servicios de Soporte" (fs. 555/556). Pues bien, es precisamente con relación a esta particular contratación que se vincula el reclamo indicado y, por ello, al igual que en el caso anterior, el ítem no está alcanzado por ningún límite de responsabilidad contractualmente pactado que beneficie a la demandada.

Sentado ello, y también de acuerdo al art. 519 del Código Civil, el reclamo de que se trata debe ser admitido por las facturas n° 6031, 6033, 6288, 6416, 6639, 6846, 7056, 7381, 7549, 7729, 7951 y 8095 (fs. 572, 557, 559, 560, 561, 562, 563, 565, 566, 567, 568, 569, respectivamente) que son las que se registraron contablemente como pagadas a Soft Pack S.A. No así, en cambio, por los importes de las facturas n° 7219, 8275, 7319, 7418, 7136, 7992 que no aparecen contabilizadas como canceladas, ni las de fs. 591 y 592 que no fueron peritadas (conf. peritaje contable, planilla de fs. 1313).

En concreto, el reclamo por reintegro de lo abonado por analista de sistemas y servicios técnicos debe prosperar por el importe total de $ 38.245,68 (sumatoria de las facturas indicadas).

9°) El total de las cantidades admitidas en el considerando anterior asciende a $ 125.244,51 ($ 47.300 + $ 39.698,83 + 38.245,68) y por él corresponde acoger la demanda en concepto de capital.

Sobre ese total deben correr los intereses fijados por la sentencia apelada en fs. 1399, desde la fecha y según la tasa allí indicada, dado que no ha habido agravios sobre el particular.

En cuanto a las costas de primera instancia correspondientes a la demanda que prospera (aspecto que concitó el agravio de fs. 1448), de conformidad con lo dispuesto por los arts.68 , primera parte, y 279 del Código Procesal, deberán correr íntegramente a cargo de la demandada, quedando sin efecto la distribución por su orden dispuesta en fs. 1400.

10°) Resta analizar el séptimo y último agravio de la parte demandada que se refiere al rechazo de su reconvención (fs. 1440 vta.).

La sentencia apelada rechazó el cobro de las facturas objeto de la reconvención, por estimar que la demandada no había probado la efectiva prestación de los servicios de analista referidos en ella (fs. 1399).

El agravio es inadmisible por dos fundamentales razones.

La primera, porque si se juzga procedente -como lo hace este voto- que la actora recupere los pagos hechos en concepto de analista de sistema, mal puede reclamar su contraria el pago de las facturas objeto de la reconvención que se refieren, precisamente, al costo de los trabajos del analista de la demandada.

La segunda, porque es francamente inadmisible la interpretación del art. 474 del Código de Comercio que la demandada postula en su expresión de agravios. En efecto, como lo he explicado en diversos votos (véase esta Sala, causa n° 111.718/01 "Ernesto Ricardo Hornus S.A. c/ Ingalfa S.A. s/ sumario", sentencia del 29/11/2006; íd. causa n° 106915/2002 - Cooperativa de Crédito San Jorge Ltda. c/ Medicus S.A. s/ ordinario, sentencia del 18/12/2007), el silencio posterior a la recepción de una factura solamente sirve para acreditar la existencia del contrato y sus condiciones, pero no sirve, en cambio, para probar la ejecución del contrato, extremo este último que, lógicamente, constituye un prius para hacer exigible las sumas que se consignan en las facturas, y cuya existencia debe demostrarse necesariamente por otros medios.En este preciso orden de ideas, la doctrina -ya clásica- ha expresado que la factura misma hace prueba de la realizada conclusión del contrato, del precio pactado y, en general, de todas las otras modalidades y cláusulas ejecutivas en ella expresadas, como las referentes al tiempo y lugar de pago, medida y vencimiento de los intereses, descuentos o abonos, términos establecidos para reclamaciones y así sucesivamente. Pero, por el contrario, no hace ni puede hacer prueba de los hechos puramente unilaterales de ejecución que quien emite la factura afirme como ocurridos, no siendo lícito a ningún obligado el constituir por sí mismo, con una simple aserción suya, la prueba del cumplimiento. Por eso la factura no valdrá nunca por sí sola para demostrar la ejecución del contrato. Y no serviría para decir lo contrario, que quien recibió la factura la aceptó expresa o tácitamente, ya que tal aceptación si puede tener eficacia en cuanto se refiere a las condiciones y a las cláusulas del contrato, no puede, en cambio, tener ninguna en cuanto a los hechos materiales de ejecución unilateralmente afirmados por quien expide la factura (conf. Tartufari, L., en Bolafio-Rocco-Vivante, Derecho Comercial - De la venta y del reporto, t. 4, vol. 1, ps. 131/132, n° 61, Buenos Aires, 1948; Garo, F., Tratado de las compra-ventas comerciales y marítimas, t. I, p. 95, n° 62, texto y nota n° 239). En el sub lite, como bien lo destacó la sentencia, la prueba de la efectiva prestación de los trabajos facturados no fue rendida por la demandada, por lo que el mero silencio de su contraria frente a la recepción de las facturas no es suficiente para hacer jugar la presunción de cuentas liquidadas que establece el art. 474, tercer párrafo, del Código Procesal.Por cierto, no modifica la conclusión precedentemente expuesta la consideración del silencio -también invocado por la demandada- que guardara su contraria frente a las intimaciones extrajudiciales de pago de las apuntadas facturas, ya que el contenido de una carta documento, aunque no sea contestado, no es suficiente para tener por acreditado lo que se afirma en ella, pues no deja de ser una afirmación unilateral del remitente que el destinatario no está obligado a rebatir (conf. CNCom. Sala D, 15/5/2007, causa nº 79.918/2003 "López Mendez, Osvaldo Horacio c/ Pallotti, Ricardo y otro"; íd. Sala D, 22/10/2007, causa n° 84.808 "Sirolli, Nélida Dora c/ Fernández Alberto y otro"; íd. Sala D, 4/2/2008, causa nº 19.994/2001 "Diseños y Construcciones S.A. c/ Banco Sudameris Argentina S.A. s/ ordinario"; CNCiv. Sala K, 13/10/92, "Quintana de García, Tarsilia c/ Bordoli, Ida", LL 1994-B, p. 312, con nota de Compagnucci de Caso, R., El silencio como manifestación omisiva de la voluntad; Méndez Sierra, E., El silencio frente a la buena fe y a los requerimientos privados, LL 1994-A, p. 670; etc.).

De esta manera, corresponde confirmar el rechazo de la reconvención y la imposición de costas a la demandada decidida al respecto en la instancia anterior.

11°) Por lo expuesto, si el presente voto es compartido por los apreciados colegas de la Sala, deberá confirmarse la sentencia de primera instancia en lo principal que decidiera, modificándosela exclusivamente con el alcance que resulta del considerando 9° en cuanto a las cantidades por las que prospera la demanda y la imposición de costas respectiva. Las costas de alzada deberán correr del siguiente modo: a) en el recurso de la actora, a cargo de la demandada por haber sido vencida (art. 68, primera parte, del Código Procesal); b) en el recurso de la demandada, por su orden ya que la actora no lo resistió (fs. 1462; art. 68, segundo párrafo, del cit.cód.).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Dieuzeide y Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar la sentencia de primera instancia en lo principal que decidió, modificándola exclusivamente con el alcance que resulta del considerando 9° en cuanto a las cantidades por las que prospera la demanda y la imposición de costas respectiva.

(b) Las costas de alzada deberán correr del siguiente modo: I) en el recurso de la actora, a cargo de la demandada por haber sido vencida (art. 68, primera parte, del Código Procesal); II) en el recurso de la demandada, por su orden ya que la actora no lo resistió (art. 68, segundo párrafo, del cit. cód.).

(c) En virtud de las apelaciones deducidas en fs. 1409; 1410/1411 y 1414/1415, teniendo en cuenta el límite establecido por el art. 505 del Código Civil y merituando la naturaleza, importancia y extensión de las labores desarrolladas; las etapas procesales efectivamente cumplidas y por estar apelados solo por altos, confírmanse los honorarios regulados en fs. 1400/1401 en $ ... para el abogado, Carlos Alberto Chupik y en $ ... para la abogado, Gustavo A. Bies, ambos en su carácter de letrados apoderados de la parte actora. Asimismo, elévanse a $ ... los honorarios del letrado apoderado y patrocinante de la parte demandada Martín F. Manfroni; y a $ ... los del letrado apoderado y patrocinante de la parte demandada Federico Nicolás Leiva. Finalmente, fíjanse en $ ... el honorario de la perito contador Silvia Juana Llinas; y en $ ... el honorario del perito ingeniero en sistemas, Salvador Orsini (arts. 6 , 7 , 9 , 19 , 37 y 38 de la ley 21.839 modificada por la ley 24.432 ; arg. art. 478 del Código Procesal).

En cuanto a los honorarios de alzada, sobre la base regulatoria del monto por el cual prosperó el recurso, por el escrito de fs. 1443/1452, se fija en $ ... el estipendio del letrado apoderado y patrocinante de la parte actora, Gustavo A. Bies; y en $ 7... el estipendio del abogado y patrocinante de la demandada, Martín F. Manfroni, por las presentaciones de fs. 1436/1441 y fs. 1454/1459 (art. 14 de la ley 21.839).

Gerardo G. Vassallo.

Juan José Dieuzeide.

Pablo D. Heredia.

Germán S. Taricco Vera.

Prosecretario Letrado.